La justicia restaurativa en Brasil: estado del arte y límites a su aplicación en la justicia criminal

Daniel Achutti y Raffaella Pallamolla

Biodata

Daniel Achutti
Abogado penalista, investiga sobre el tema de la justicia restaurativa desde 2005. Actualmente, desarrolla investigación postdoctoral en la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Rio Grande do Sul (PUCRS), Brasil. Es Doctor en Ciencias Criminales por la PUCRS (2012), con un período de estudios en la Universidad de Lovaina, Bélgica. Fue Visiting Scholar en la Università IUAV di Venezia, Italia, y en la Universidad de Lovaina, Bélgica. Es autor del libro "Justiça restaurativa e abolicionismo penal", publicado por la editorial Saraiva (São Paulo, Brasil) y obtuvo el segundo lugar en la categoría de "Derecho" del Premio Jabuti 2015. También es Consultor de la Comisión de Justicia Restaurativa de la Orden de los Abogados de São Paulo, Brasil, y Corresponsal Brasileño de FARA - Fundación Acción Restaurativa Argentina. En 2017 formó parte del comité de expertos del Congreso Nacional que debatió y sugirió la inclusión de la justicia restaurativa en el proyecto del nuevo Código Procesal Penal (PL n. 8045/2010) y, en 2019, formó parte de la comisión que trabajó en la elaboración de la segunda edición del Manual de Programas de Justicia Restaurativa de las Naciones Unidas en Bangkok, Tailandia. Es miembro del proyecto Justicia Restaurativa Crítica (www.jrcritica.com.br). Contacto: daniel.achutti@edu.pucrs.br.

Raffaella Pallamolla
Abogada penalista, investiga sobre el tema de la justicia restaurativa desde 2006. Actualmente es Profesora y Coordinadora de la Facultad de Derecho de la Universidad La Salle, Brasil. Es Doctora en Ciencias Sociales por la Pontificia Universidad Católica del Rio Grande do Sul (PUCRS), (2017), con un período de estudios en la Universidad de Bolonia, Italia. Raffaella es autora del libro "Justiça restaurativa: da teoria à prática", publicado por el Instituto Brasileño de Ciencias Criminales (IBCCRIM) y obtuvo el primer puesto en la premiación anual del Instituto en el año de 2009. Fue vicepresidente de la Comisión de Mediación y Prácticas Restaurativas de la Orden de los Abogados del Rio Grande do Sul, Brasil. Contacto: rpallamolla@gmail.com

 

Descarga de documento en versión PDF

Resumen

Texto

I. Introducción

Este artículo analiza, de manera resumida, el proceso de institucionalización de la justicia restaurativa en Brasil. Iniciado en 2005, con la implementación de tres proyectos piloto en dos estados de la Federación Brasileña (Rio Grande do Sul y São Paulo) y en el Distrito Federal,[1] la institucionalización no se produjo de manera uniforme en todo el país. Sin embargo, a partir de 2013, la justicia restaurativa ganó un nuevo impulso a nivel nacional, con la Enmienda número 1 de la Resolución 125/2010 del Consejo Nacional de Justicia (CNJ).[2]

Este Acto Normativo del CNJ -institución pública que forma parte del Poder Judicial, cuyo rol también implica controlar y desarrollar políticas para mejorar el sistema de justicia brasileño– impulsó la implementación de programas de justicia restaurativa. Según la Resolución, los programas podrían ser implementados por los “Centros Permanentes de Métodos Consensuales de Resolución de Conflictos” ya existentes en los Tribunales de Justicia - creados en 2011, debido a la Resolución del CNJ número 125/2010-, o estos Centros podrían fomentar la implementación de programas fuera del ámbito de los Tribunales. Estos programas deben buscar utilizar las prácticas en conflictos de jurisdicción de los juzgados penales especiales[3] y de los juzgados de niños y jóvenes.

Al igual que en ese primer momento de la implantación de la justicia restaurativa, el Poder Judicial brasileño aparece nuevamente como protagonista, especialmente luego de una segunda Resolución del CNJ, la del n. 225, de mayo de 2016.

Lo que haremos aquí, luego, es una breve presentación sobre el estado del arte de la justicia restaurativa en Brasil, especialmente sobre la posibilidad de su uso en la justicia penal (para adultos), cuáles son los principales obstáculos para su desarrollo y los riesgos que tendremos que afrontar para eso. Con esta exposición, esperamos demostrar las barreras legales y culturales que actualmente no permiten un mayor uso de la justicia restaurativa en la justicia penal brasileña.

II. La implementación de la justicia restaurativa en Brasil: el rol del Poder Judicial

La principal diferencia de la justicia restaurativa en 2021 con relación a la etapa anterior (2010-2016) es que, después de la Resolución número 225 del CNJ, la justicia restaurativa pasó a tener un carácter de política pública propuesta por el propio Poder Judicial, y ya no por el Poder Ejecutivo, entonces responsable de los proyectos piloto de 2005. Es posible decir, en ese sentido, que la Resolución número 225 representa uno de los momentos más importantes de lo que se puede llamar la “segunda ola” de la justicia restaurativa en Brasil, marcada por la regulación y ampliación del papel del Poder Judicial (Pallamolla, 2017).

En cuanto al desarrollo de la justicia restaurativa a nivel internacional[4], se observa que el modelo ya está bastante extendido y consolidado, trabajando junto a la justicia penal en muchos ordenamientos jurídicos. La justicia restaurativa tiene principios distintos a los que sustenta el modelo de justicia penal tradicional, pues en lugar de basarse en el proceso penal y la imposición de sanciones, propone el uso de procedimientos consensuados para el manejo de conflictos (como mediación, conferencias o círculos restaurativos), que privilegian la participación directa de la víctima y del infractor, a fin de posibilitar la reparación del daño derivado del delito y responsabilizar al infractor de manera no estigmatizante. También es un modelo de gestión de conflictos que tiene como objetivo restringir el sistema de justicia penal tradicional, especialmente para reducir el uso de penas privativas de libertad.[5]

De la experiencia de otros países se sabe que existen varias posibilidades para articular la justicia restaurativa con el sistema de justicia penal. Estas diferentes configuraciones son el sustrato de un acalorado debate en la literatura especializada internacional (Von Hirsch, Roberts y Bottoms, 2003; Vanfraechem, Aertsen y Willemsens, 2010). El objetivo del debate es identificar configuraciones adecuadas para el desarrollo de la justicia restaurativa con relativa autonomía con relación al modelo de justicia penal tradicional y su lógica punitiva. La gran atención prestada a la forma de articular la justicia restaurativa con la justicia penal tradicional tiene una razón muy importante: son recurrentes los casos en los que el modelo de gestión de conflictos propuesto por la justicia restaurativa se transforma en algo muy diferente a lo que explican sus valores y principios, especialmente cuando se coloca en una posición de subordinación a la justicia penal. En otras palabras, se puede hablar de un caso típico de cooptación de propuestas restaurativas por la lógica de funcionamiento de la justicia penal tradicional.

Este fenómeno ya ha sido identificado en Brasil, luego de la implementación de otros medios alternativos de manejo de conflictos. Muy expresivos son los análisis producidos por los casos de juzgados penales especiales (Azevedo, 2005) y los Centros de Integración Ciudadana, ubicados en la ciudad de São Paulo (Sinhoretto, 2011). Estos análisis apuntan a una tendencia de las nuevas formas de resolución de conflictos a absorber ciertas peculiaridades del contexto brasileño y, más específicamente, de la cultura jurídica brasileña, para transformar lo que pretendía ser innovador en una mera reproducción del modelo existente, de manera a perpetuar su lógica punitiva (Sinhoretto, 2010; Achutti, 2016).

En Brasil, el proceso de construcción de la justicia restaurativa aún está en curso, pero ya es posible identificar algunas características de nuestro modelo de justicia restaurativa. Lo primero que se destaca es el rol del Poder Judicial, debido a la centralización del debate, la formación de facilitadores y la implementación de la justicia restaurativa. Además de este rol, existen otras características que merecen atención, como: 1) la reducida participación de las víctimas en las prácticas restaurativas; 2) el uso masivo de círculos restauradores y de construcción de paz y la aplicación reducida (o casi inexistente) de la mediación víctima-ofensor; y 3) inexactitudes conceptuales con respecto a la diferenciación entre 'práctica restaurativa' y 'justicia restaurativa' (Pallamolla, 2017).

III. Limitaciones legales a la justicia restaurativa

Con respecto a la provisión legal de justicia restaurativa, es importante señalar que no existe una regulación en la ley federal en Brasil para su adopción más amplia, dentro del ámbito de la justicia penal de adultos. La única mención legal se encuentra en la Ley n. 12.594/2012, que instituyó el Sistema Nacional de Asistencia Socioeducativa (SINASE), e insertó la justicia restaurativa en los principios que rigen la ejecución de las medidas socioeducativas[6]. De acuerdo con el Estatuto de la Niñez y la Adolescencia (Ley n. 8.069/1990), las medidas socioeducativas se aplican a los adolescentes condenados por la práctica de infracciones, es decir, conductas tipificadas como delitos por la ley penal. El SINASE, por lo tanto, es aplicable solo dentro del ámbito de la justicia de niños, niñas y adolescentes.

En la justicia penal (para adultos), por tanto, no se menciona legalmente la justicia restaurativa. Sin embargo, en la Cámara de Diputados se encuentran en trámite dos Proyectos de Ley (PL) sobre el tema: uno más antiguo, de 2006, y otro más reciente, de 2019.

El PL n. 7.006/2006[7], aunque haya sido archivado y desarchivado en algunas ocasiones, se incorporó en 2019 al PL n. 8.045/2010, que propone la institución de un nuevo Código Procesal Penal. Ya el PL n. 2.976/2019, elaborado a partir de un Comité de Expertos en 2017, inicialmente se adjuntaría al proyecto del nuevo Código Procesal Penal, pero comenzó a tramitarse por separado, como PL autónomo, a partir de 2019.

El PL n. 7.006/2006 propone, en general, varios cambios en las disposiciones de los Códigos Penal y Procesal Penal, así como la Ley n. 9.099/1995 (Ley de los Juzgados Especiales Criminales), con la finalidad de instituir legalmente la justicia restaurativa, como forma facultativa y complementaria al sistema de justicia penal, y delega a los núcleos de justicia restaurativa la ejecución de los procedimientos (artículos 1, 2, 7 y 8).

Según el PL, los núcleos restauradores deben funcionar con la estructura adecuada (en términos materiales y humanos) y estarían compuestos por: 1) una coordinación administrativa, responsable de la gestión del núcleo; 2) una coordinación técnica interdisciplinaria, formada por profesionales de la psicología y los servicios sociales, quienes deben seleccionar, capacitar y evaluar a los facilitadores y supervisar los procedimientos; y 3) por un equipo de facilitadores, responsable de la preparación y realización de los procedimientos restaurativos (artículos 5 y 6).

Según el artículo 9 del PL, sería obligatorio observar los principios de voluntariedad, dignidad humana, imparcialidad, razonabilidad, proporcionalidad, cooperación, informalidad, confidencialidad, interdisciplinariedad, responsabilidad, respeto mutuo y buena fe.

El Código Penal tendría la adición de dos nuevas disposiciones: una, que establecería una nueva forma de extinción de la pena, mediante el cumplimiento del acuerdo restaurativo; y otra, que instituiría una nueva causa de interrupción de la prescripción, que se produciría con la aprobación del acuerdo, hasta su efectivo cumplimiento.

El Código Procesal Penal, a su vez, tendría un mayor número de modificaciones. Se agregaría lo siguiente: 1) párrafo 4 al artículo 10, que permitiría a la autoridad policial sugerir la remisión de las partes, en el informe de investigación, al procedimiento restaurativo; 2) los párrafos 3 y 4 al artículo 24, que establecerían la posibilidad de remisión de los expedientes de investigación a los centros de justicia restaurativa por parte del juez, con el consentimiento del Ministerio Público, y la posibilidad de que éste no presente una acusación formal durante el transcurso del procedimiento restaurativo; y 3) el artículo 93-A, que prevé la posibilidad de suspender el proceso penal cuando se recomiende el uso de prácticas restaurativas.

Además, se introducirían en el CPP los artículos 556 al 562, que regularían el procedimiento restaurativo y los requisitos para su uso. Y, en la Ley n. 9.099/1995, se insertaría el principio de simplicidad, así como la posibilidad de utilizar las prácticas restaurativas como uno de sus objetivos, junto con la conciliación y la transacción penal. De igual forma que en la investigación, la autoridad podría sugerir, en el plazo detallado, el envío de los expedientes para un procedimiento restaurativo (artículo 69, inciso 2) y, en cualquier etapa del proceso, ante los juzgados penales especiales, el Fiscal podría oficiar remitiendo a las partes al núcleo de justicia restaurativa.

El PL n. 2.976/2019, por su turno, propone la implementación de la justicia restaurativa de manera más amplia en el sistema de justicia penal, con la posibilidad de utilizarla en cualquier momento durante la investigación, el proceso penal o incluso la ejecución de la sentencia (artículo 2º). El artículo 3º enumera los principios que deben observarse; el artículo 4º estipula que la investigación o el proceso permanecerá suspendido por seis meses cuando se inicie el procedimiento restaurativo (plazo que podrá ser prorrogable justificadamente por igual período), y el artículo 5º establece las reglas procesales en materia de remisión de casos (derivación); los artículos 6º y 7º regulan las normas relativas a los facilitadores, y el artículo 8º establece los efectos legales del acuerdo restaurativo, que tendrá como resultado: 1) la extinción de la pena, cuando sea un delito de menor potencial ofensivo o no implique violencia o amenaza grave a la persona, y 2) reducir la pena hasta la mitad, o sustituirla por una restricción de derechos, en los demás casos.

Como los PL antes mencionados aún no han sido votados por el Congreso Nacional, la justicia restaurativa todavía no tiene una disposición legal dentro del alcance de la justicia penal para adultos, restringiéndose a proyectos y programas dispersos en todo el país, generalmente enfocados en juzgados penales especiales y, eventualmente, en el ámbito de los Tribunales de Violencia Doméstica y Familiar contra la Mujer.

Si bien la legislación brasileña no prevé el uso de la justicia restaurativa, una reciente reforma legal lo ha hecho posible con base en las enmiendas al Código Procesal Penal (CPP) promovidas por la Ley n. 13.964/2019, conocida como Paquete Anti-Crime. Esta ley instituyó el Acuerdo de No Persecución Penal (ANPP), el cual, en los términos del nuevo artículo 28-A del CPP, en resumen, permite la celebración de un convenio entre el Fiscal y los investigados en general, para que no sean procesados.

Como requisitos preliminares obligatorios, se deduce que: 1) la pena mínima por el delito en cuestión debe ser menor de 4 años, y 2) el delito no debe involucrar violencia o una amenaza grave a la persona; aún, 3) el investigado debe confesar, formal y circunstancialmente, la práctica del delito, y 4) el acuerdo debe, en los términos de la ley, ser “necesario y suficiente para la reprobación y prevención del delito”, además de proporcional y adecuado a la situación concreta.

Si bien, nuevamente, el término “justicia restaurativa” no aparece en el artículo 28-A del CPP, es claro que la apertura que proporciona esta disposición legal permite al fiscal remitir casos a un programa de justicia restaurativa, especialmente en razón de su inciso V, que establece, de manera genérica, que el Acuerdo de No Persecución Penal puede concluirse si el imputado “cumple, por un plazo determinado, otra condición señalada por el Ministerio Público, siempre y cuando sea proporcional y compatible con el delito imputado.”

Así, y siempre que el Fiscal y el Poder Judicial tengan acceso a servicios acreditados y autorizados para remitir casos, no existe disposición legal que establezca ningún tipo de prohibición para el uso de programas de justicia restaurativa en el ámbito penal de adultos, cuando concurran los requisitos.[8]

IV. Experiencias actuales de justicia restaurativa en Brasil y su futuro: consideraciones finales

Se puede encontrar una descripción completa de estos proyectos en los informes de investigación elaborados con fondos del CNJ, publicados en 2018 en el marco del proyecto Justicia Investiga (Justiça Pesquisa)[9]. El primero, realizado por investigadores de la Universidad Católica de Pernambuco, bajo la coordinación de profesoras doctoras Marília Montenegro, Fernanda Fonseca Rosenblatt y Carolina Salazar, titulado “Entre prácticas retributivas y restaurativas: la Ley Maria da Penha y los avances y desafíos del Poder Judicial”, analiza las experiencias difundidas en todo el país en los Juzgados de Violencia Doméstica y Familiar contra las Mujeres y concluye que, si bien algunos de ellos se presentan como reparadores, muchos aún revictimizan a las víctimas y siguen una lógica meramente retributiva o punitiva (CNJ, 2018a, pp. 285-286).

El segundo informe, realizado por investigadores vinculados a la Fundación José Arthur Boiteux, de la Universidad Federal de Santa Catarina, bajo la coordinación de la Profa. Dra. Vera Regina Pereira de Andrade, se titula “Pilotaje de la justicia restaurativa: el papel del Poder Judicial”. En este informe, posiblemente el más completo producido sobre el tema hasta el momento, se enfatiza la expansión del uso de la justicia restaurativa en el país, pero se señalan cuatro límites para su consolidación (CNJ, 2018b):

1) el primero sería de carácter legal, ya que, en el ámbito procesal penal, se encuentran vigentes los principios de obligatoriedad e indisponibilidad de la acción penal, se coloca en un segundo plano la justicia restaurativa, que solo podría superarse mediante reformas legales estructurales en el ámbito constitucional e infraconstitucional;

(ii) el segundo sería de carácter operativo: a pesar del apoyo de los Tribunales para la implementación de los programas de justicia restaurativa, se carece de recursos materiales y humanos para que puedan volverse autónomos, esto es, para que ya no dependan de los empleados asignados temporalmente en estos lugares, y jueces específicos que los dirijan: la suma de estos dos factores (falta de recursos y personalización) termina comprometiendo su sostenibilidad;

(iii) el tercer límite sería de orden democrático, ya que no incluye a las víctimas y a la comunidad de manera satisfactoria, y además presenta una marcada identidad judicial, lo que refuerza el poder de los jueces y, en segundo lugar, de los fiscales, policías y defensores públicos. Este límite, además, termina por priorizar la intervención de estos actores legales sobre los infractores, “quienes, muchas veces, toman la forma de un poder normalizador-moralizador, especialmente en el ámbito de la justicia juvenil; es decir, un poder de control social, que debe incluir el poder de decir la justicia otorgada a las partes” (CNJ, 2018b, p. 160); y

(iv) el cuarto límite sería de orden epistemológico, cultural e ideológico, por la resistencia de los actores jurídicos a los cambios provocados por el modelo restaurativo, por la tradición punitiva y también por “las mitologías que obstaculizan una ampliación y visión humanísticamente calificada de la Justicia Restaurativa”, con énfasis en referir casos sólo cuando se trata de delitos más simples (CNJ, 2018b, pp. 159-161).

Sin embargo, como consideraciones finales, es posible decir que, por el escaso conocimiento de la justicia restaurativa por parte de los actores jurídicos brasileños, y especialmente por el límite epistemológico señalado, se puede asumir que la probabilidad de un mayor uso de la justicia restaurativa –ya sea a través de los ANPP, o por otro medio que no esté establecido por la ley penal– es bastante limitada. Las experiencias brasileñas con reformas penales anteriores (especialmente los casos de juzgados penales especiales y de las audiencias de custodia[10]) indican que: 1) si no existe una ley expresa que regule el tema, difícilmente habrá una gran movilización de actores legales en todo el país para su uso; y 2) aunque exista regulación legal, la tendencia indica que veremos un nuevo caso de cooptación por parte de las prácticas cotidianas de la justicia penal tradicional, que actúan como frenos automáticos para los movimientos de innovación en el ámbito penal.

A pesar de estas limitaciones, se concluye, como sostiene la Profa. Vera Andrade, que “la vía restaurativa aparece como un camino disponible e irreversible para ser apropiado por personas de instituciones y comunidades, entre las cuales el Poder Judicial ha tenido y seguirá teniendo un papel histórico fundamental para la transformación democrática de la justicia en Brasil” (CNJ, 2018b, p. 162).

BIBLIOGRAFÍA

• ACHUTTI, Daniel. Justiça restaurativa e abolicionismo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
• ACHUTTI, Daniel; PALLAMOLLA, Raffaella. Restorative Justice in Juvenile Courts in Brazil: A brief Review of Porto Alegre and São Caetano Pilot Projects. In: Universitas Psychologica, 11(4), 2012, pp. 1093-1104.
•  AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. O paradigma emergente em seu labirinto: notas para o aperfeiçoamento dos Juizados Especiais Criminais. In WUNDERLICH, Alexandre e CARVALHO, Salo de (orgs.). Novos diálogos sobre os Juizados Especiais Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005, pp. 109-139.
• CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ). Entre práticas retributivas e restaurativas: a Lei Maria da Penha e os avanços e desafios do Poder Judiciário. Brasília: CNJ, 2018a.
• CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ). Pilotando a justiça restaurativa: o papel do Poder Judiciário. Brasília: CNJ, 2018b.
• JACCOUD, Mylène. Princípios, Tendências e Procedimentos que cercam a Justiça Restaurativa. In SLAKMON, C., R. DE VITTO, R. GOMES PINTO (org.). Justiça Restaurativa. Brasília/DF: Ministério da Justiça e PNUD, 2005, pp. 163-188.
• PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula. Justiça restaurativa: da teoria à prática. São Paulo: IBCCRIM, 2009. (Monografias, 52).
• PALLAMOLLA, Raffaella da Porciuncula.
• RAUPP, Mariana e BENEDETTI, Juliana Cardoso. A implementação da Justiça Restaurativa no Brasil: Uma Avaliação dos Programas de Justiça Restaurativa de São Caetano do Sul, Brasília e Porto Alegre. Revista Ultima Ratio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, ano 1, nº 1.
• ROCHE, Declan. Retribution and restorative justice. In Gerry and VAN NESS, Daniel W (ed.). Handbook of Restorative Justice. Cullompton, UK; Portland, USA: Willan Publishing, 2007.
• SINHORETTO, Jacqueline. Campo estatal de administração de conflitos: múltiplas intensidades da justiça. In: Anuário Antropológico, 2010, pp. 109-123.
• SINHORETTO, Jacqueline. A justiça perto do povo: reforma e gestão de conflitos. São Paulo: Alameda, 2011.
• VANFRAECHEM, I., AERTSEN, I. e WILLEMSENS, J. (Eds). Restorative Justice Realities. Netherlands: Eleven International Publishing, The Hague, 2010.
• Von HIRSCH, A., ROBERTS, J., BOTTOMS, A., ROACH, K., SCHIFF, M (eds.). Restorative Justice & Criminal Justice: Competing or Reconcilable Paradigms? Oxford and Portland: Hart Publishing, 2003, pp. 21-41.
• ZEHR, Howard. Trocando as lentes: um novo foco sobre o crime e a justiça. São Paulo: Palas Athena, 2008.