Resumen

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1. Panorama general

En los últimos 20 años se ha ido impulsando cada vez más la Justicia Restaurativa (JR) en América Latina y, particularmente, los sistemas penales juveniles han sido un ámbito en que más iniciativas se han desarrollado. Sea porque ha formado parte de reformas legales -Bolivia, Colombia, Costa Rica, Chile, Argentina-, o bien porque hay antecedentes en formato de proyectos piloto -Brasil, Ecuador, Paraguay, Perú-. Cualquiera sea el caso, en prácticamente todos los países hay evidencia de experiencias restaurativas juveniles, por lo que es posible reconocer una progresiva expansión con el pasar de los años.

Este fenómeno se ha visto enmarcado por al menos tres antecedentes que resulta pertinente mencionar. El primero consiste en que la doctrina de la protección integral^[1] de niños, niñas y adolescentes que estableció la Convención de Derechos del Niño (CDN) es coherente con los postulados de la JR. Así, por ejemplo, desde ambas perspectivas se propone un abordaje diferenciado de las consecuencias derivadas de un delito poniendo énfasis en la situación particular del infractor. El segundo es que el diseño retributivo tradicional del sistema penal sigue sin lograr cumplir la promesa disuasiva de la conducta criminal en los jóvenes. Tal es el caso de América Latina, donde persisten elevadas tasas de criminalidad adolescente y un intenso uso de la privación de la libertad como sanción. Y, el tercero, invita a mirar la postergada posición de las víctimas de delito en el proceso penal tradicional. Su participación está limitada a denuncias y declaraciones probatorias, pero la atención de sus necesidades y la reparación del daño siguen siendo básicamente una quimera.

Todos estos elementos abren un espacio para atender a nuevos paradigmas y metodologías que permitan lidiar de mejor forma con las causas y los efectos del delito, considerando a su vez su impacto en las víctimas y la comunidad. Los tiempos actuales demandan una consideración más humanizadora de los adolescentes que cometen infracciones penales, que permita atender efectivamente a sus necesidades, contextos e historias personales. Una lectura de este tipo sobre el conflicto penal derivado del delito permite abrir una dimensión más restauradora de las relaciones y tiene el potencial de aportar aprendizajes para aumentar el capital social.

Pues bien, además de los desarrollos nacionales sobre JR, se están llevando a cabo otros a nivel internacional que me parece interesante mencionar:

• Iberoamérica: tanto la Cumbre Judicial como Asociación de Ministerios Públicos han emitido declaraciones (2018) sobre la conveniencia de promover la JR en los sistemas penales juveniles. Y, en el caso de la Cumbre, ha actualizado las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de Grupos en Condición de Vulnerabilidad (2018), que sugiere usar la JR en favor de víctimas de delito. Si bien estos instrumentos no son vinculantes para los Estados, establecen orientaciones para los actores locales y además han motivado agendas de trabajo con acciones concretas para los siguientes años.
• Europa: destaca la reciente Recomendación CM/Rec(2018)8, del Comité de Ministros de la Unión Europea, sobre Justicia Restaurativa y que reemplazó a la Recomendación R(99)19, sobre Mediación Penal. Asimismo, cabe recordar la Directiva 2012/29/UE, del Parlamento Europeo, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, que incluye a la JR como un servicio al que tienen derecho y que debe ser proveído por los Estados.
• Naciones Unidas: el referente es la Resolución 12/2002 sobre Principios de Programas de JR, del Consejo Económico y Social, junto al Manual sobre Programas de JR, que ha sido actualizado recientemente (2020). En el ámbito juvenil, el Comité de Derechos del Niño -encargado de supervisar el cumplimiento de la CDN- acaba de emitir la Observación General N° 24/2019, sobre derechos del niño en sistemas penales juveniles. En este instrumento ha confirmado la consideración de la JR como una respuesta adecuada ante las infracciones juveniles.

Estos antecedentes tienen el potencial de orientar iniciativas nacionales con un marco comprensivo de fundamentos conceptuales, principios y orientaciones técnicas sobre JR. Pero, además, debiesen servir para sensibilizar y concientizar a las autoridades encargadas de la toma de decisiones en el ámbito de los sistemas de justicia. En definitiva, reflejan un contexto más amplio de evolución del contenido del derecho humano de acceso a la justicia para dos grupos de la población especialmente vulnerables, como son los jóvenes en contacto con el sistema de justicia penal y las víctimas de delito.

2. Reforma Penal Juvenil Chilena

Pasemos ahora al análisis de un caso específico: el de Chile. Desde 2015 se está impulsando una reforma al sistema penal juvenil, que busca perfeccionar la Ley 20.084 (2007), de responsabilidad penal adolescente. Esa norma fue un paso muy relevante para abandonar el sistema tutelar que rigió en gran parte del siglo XX y cumplir con los principios de la CDN, que Chile ratificó en 1990. Si bien se creó hace poco más de 10 años, el sistema instaurado por la Ley 20.084 adolece de diversos problemas de implementación e institucionalidad, que han derivado en un consenso bastante generalizado sobre la necesidad de su reforma. Así, tanto el Poder Legislativo, Poder Judicial, UNICEF y algunos sectores del mundo académico han expresado su apoyo a este proceso, ante la compleja situación que atraviesa el Servicio Nacional de Menores (SENAME) desde hace bastante tiempo.

Más allá de los elementos específicos identificados en diversos diagnósticos realizados^[2], el panorama general es que a los adolescentes se les juzga sobre la base de una lógica procesal muy similar a la de adultos. En otras palabras, no existe un sistema debidamente especializado que responda a los estándares internacionales mínimos que demanda el denominado principio de especialidad,^[3] que debería orientar la configuración de los sistemas penales juveniles.

En este marco, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos realizó un trabajo de diseño de la reforma en distintos aspectos de la ley, algunos referidos a temas procesales como las reglas de quebrantamiento de sanciones y otros sobre aspectos orgánicos, como la creación de tribunales especializados. Adicionalmente, la reforma incluyó la propuesta de un nuevo Servicio Nacional de Reinserción Social -en reemplazo del SENAME- y la creación de un sistema de acreditación de programas de reinserción, entre otras medidas.^[4]

En este contexto, surgió la posibilidad de incorporar a la JR como una manera de enriquecer la propuesta conforme las tendencias internacionales descritas anteriormente. Así, el abordaje del delito a través de prácticas restaurativas con participación activa de ofensores y víctimas despertó curiosidad y planteó el desafío de identificar argumentos para reforzar la propuesta. De la revisión del sistema vigente se pudo constatar, por ejemplo: (i) la fiscalía no representa el interés de la víctima; (ii) la participación de la víctima está casi totalmente condicionada por disponer de un abogado particular (querellante); (iii) las políticas públicas de reinserción social no consideran a las víctimas, ya que sólo focalizan en el ofensor; (iv) la reparación del daño a la víctima está contemplada en la Ley 20.084, pero como sanción y sin especificar los medios para alcanzarla, lo que denota un carácter esencialmente instrumental; (v) el proceso de enjuiciamiento es casi idéntico al de adultos y sólo existe un estatuto diferenciado de sanciones.

3. Sobre la incorporación de la JR en la reforma penal juvenil chilena

A partir de 2015, se conformó un equipo multidisciplinario en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, con experiencia previa en justicia juvenil, intervención psicosocial, mediación penal y reformas judiciales, entre otros ámbitos. Como aproximación inicial, se realizó un diagnóstico de las experiencias nacionales sobre JR (adulto y juvenil) para sistematizar aprendizajes, facilitadores y obstaculizadores. Asimismo, se exploraron antecedentes de Europa y América Latina, tomando a su vez contacto con el Foro Europeo de Justicia Restaurativa como referente para una comprensión cabal de la JR a nivel teórico y práctico.

Todas estas acciones permitieron establecer un panorama general y los elementos más significativos que podrían ser considerados para tomar definiciones por parte de las autoridades, atendiendo a la cultura legal y judicial chilena, los objetivos de la reforma en general y las definiciones presupuestarias.

La JR fue considerada finalmente para ser incluida tanto en el texto reformado de la Ley 20.084, a través de un articulado referido a mediación penal, como en la nueva institucionalidad, por medio de la creación de un programa de mediación penal. La principal novedad estuvo dada porque es el primer reconocimiento legal expreso de una práctica restaurativa en Chile. Pero, además, porque es aplicable a una amplia gama de tipos penales, en distintas etapas procesales, y se le atribuye un efecto de sobreseimiento a los acuerdos.

4. Proyecto Piloto de mediación en contexto de reforma

En paralelo a la tramitación legislativa, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos decidió impulsar un proyecto piloto de mediación penal juvenil, con una finalidad bidireccional: desde el piloto al proyecto de ley, para generar evidencia nacional actual que respalde la propuesta de reforma legal; y desde el proyecto de ley al piloto, como incentivo al involucramiento de operadores judiciales para anticipar un modelo de trabajo que estaba incluido en la reforma.

En cuanto a los casos que se podrían derivar a mediación, el equipo coordinador tomó una decisión estratégica para aportar valor al proceso y hacer algo diferente de lo que se había avanzado en pilotos similares en Chile. Se definió que la selección estuviese orientada a lograr mediaciones de casos serios o penalmente relevantes; o sea que, si no existiese la mediación, seguramente se aplicaría una sanción penal (o al menos de una salida alternativa gravosa) dado el contenido del expediente.

Esto permitiría tres cuestiones fundamentales: (i) cumplir los principios y orientaciones establecidas en instrumentos internacionales sobre el uso de la JR juvenil; (ii) producir evidencia para borrar el estigma que se trata sólo de una medida alternativa, de segunda clase o para casos de bagatela; (iii) disponer de experiencia práctica para orientar a los equipos que ejercerían con la reforma en régimen.

Así, se definió que el objetivo principal del piloto sería desarrollar un modelo de mediación que permitiese alcanzar mejores niveles de responsabilización de los adolescentes infractores y una reparación del daño a las víctimas, observando estándares internacionales sobre JR. En este último caso, básicamente los instrumentos de las Naciones Unidas, Resolución 12/2002 del Consejo Económico y Social y el Manual sobre Programas de JR (2006).

Para lograr lo anterior, en 2016 se conformó una mesa de trabajo institucional que permitió consensuar los aspectos señalados y alinear a los equipos sobre la base de una lógica no adversarial, sino restaurativa. Esto derivó en la suscripción de un convenio de derivación firmado por las autoridades nacionales de cada institución y, además, en la construcción de una agenda de trabajo para impulsar el piloto.

En esa etapa, además se ejecutó un estudio de apoyo al diseño del modelo de trabajo, que fue ejecutado por la Universidad de Chile[5] -en alianza con la KU Leuven (Bélgica)- y en consulta con diversos expertos del mundo académico y de la práctica de la mediación. También analizaron los procesos de trabajo interinstitucional y realizaron una inédita evaluación de la experiencia de justicia de algunos participantes a través de entrevistas cualitativas.

En el período 2017 a 2019 se ejecutó progresivamente el proyecto, logrando establecer coordinaciones institucionales a nivel nacional, regional y local. En el primer período se trabajó solamente en un grupo reducido de comunas de Santiago y, ya para diciembre de 2019, se había alcanzado establecer derivaciones en otras cuatro ciudades (Valparaíso, Viña del Mar, Coquimbo y La Serena).

Los casos son gestionados a partir de mesas interinstitucionales a nivel regional conformadas por representantes del Ministerio Público, Defensoría Penal Pública, Juzgado de Garantía, con acompañamiento del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Asimismo, participan los Centros de Mediación de la Corporación de Asistencia Judicial, encargados de realizar las mediaciones, para mantener las coordinaciones oportunas del proyecto.

En el programa se han logrado realizar mediaciones respecto de una amplia gama de tipos penales como, por ejemplo, delitos contra la propiedad, delitos contra las personas, cuasidelitos de homicidio y algunas leyes especiales. Tanto los ofensores como las víctimas se han comprometido con los procesos y los resultados, logrando establecer acuerdos de diversa índole, que han incluido entrega/devolución de cosas o dinero, disculpas públicas/privadas, realización de actividades en favor de la comunidad y entrega de información sobre los hechos, entre otros. Y en cuanto a los términos procesales aplicados a los acuerdos, se ha solicitado principio de oportunidad y salidas alternativas (acuerdos reparatorios y suspensión condicional del procedimiento). 

Respecto del proceso de mediación propiamente tal, una vez recibida una derivación desde la mesa coordinadora, el centro de mediación procede a invitar a una entrevista individual al ofensor para conocer sus expectativas, proporcionar información del programa y explorar la viabilidad del proceso. Luego, se invita a la víctima para conocer su percepción de los hechos y el daño, indagar en el grado de victimización y entregar información del programa. Si la evaluación general es positiva, se prosigue con una sesión conjunta o una mediación indirecta, dependiendo del caso. El seguimiento es igualmente realizado por los mediadores y sólo se remite formalmente el resultado a la mesa coordinadora regional una vez que se ha cumplido íntegramente el acuerdo, para definir la forma de cierre procesal.

Por otra parte, conforme al modelo de trabajo en cada ciudad donde se ha llevado a cabo el proyecto, se ha iniciado con una etapa de sensibilización e información de los actores institucionales para contextualizar la iniciativa, aclarar dudas e identificar contrapartes técnicas. Luego, se van desarrollando actividades periódicas de capacitación de los profesionales que se vinculan directamente con la selección, derivación, mediación y cierre de los casos. Los temas tratados son JR, proceso penal, mediación, desarrollo adolescente, victimología, consumo de drogas y alcohol, entre otros. En la misma línea de especialización, se han ido generando alianzas con Universidades y Centros de Investigación para la realización de seminarios y coloquios que permitan exponer los avances y proyectar las reflexiones que han ido surgiendo en la comunidad académica, universitaria y profesional de cada región.

En atención a la configuración y alcance del proyecto descrito, se ha logrado contar con dos reconocimientos muy valiosos. El primero es la consideración de esta iniciativa como una buena práctica de estrategia nacional e institucional para la promoción de la Justicia Restaurativa a nivel mundial, en la nueva versión del Manual de Justicia Restaurativa de las Naciones Unidas (2020). El segundo consiste en el reconocimiento del Programa EUROsociAL+ de la Unión Europea (2018-2019), el cual permitió contar con asistencia técnica para perfeccionar la propuesta legislativa, realizar un intercambio de buenas prácticas con expertos de otros países de Europa y América Latina y ejecutar actividades de sensibilización e información con actores institucionales locales.

5. Conclusiones

Para terminar, quisiera compartir algunas reflexiones alcanzadas luego de mirar en perspectiva el trabajo expuesto.

En primer lugar, la posibilidad de desarrollar políticas públicas en base a evidencia nacional sistematizada ha contribuido a posicionar transversalmente un tema que al inicio produjo bastantes suspicacias en un país con cultura punitiva. En ese sentido, la inversión de recursos públicos en producción de conocimiento sin duda fue un acierto que reforzó una etapa crítica del proceso, sobre la base de la bidireccionalidad planteada entre piloto y tramitación legislativa.

En segundo lugar, los equipos de trabajo interinstitucional han tenido un rol clave y su compromiso ha contribuido a que la mesa de mediación sea valorada por los actores del sistema penal y los participantes como un espacio de trabajo serio, seguro y altamente especializado. En definitiva, una instancia legítima para la gestión autocompositiva del conflicto penal (delito) y que suele proporcionar mejores condiciones de acceso a la justicia para algunas personas versus el sistema penal.

En tercer lugar, si bien se ha logrado integrar un modelo de mediación al sistema penal juvenil con resultados favorables, persiste el desafío de intentar otras prácticas restaurativas más amplias y complejas que incluyan más activamente a la comunidad. Asimismo, pensar modelos de JR antes del sistema penal y que se activen tempranamente -a nivel comunitario, escolar o local-, me parece que debiese ser una línea de trabajo más difundida en América Latina, en línea con la doctrina de la protección integral y un sistema de justicia más amigable con los jóvenes.

Y finalmente, en cuarto lugar, la mayor atención que se ha ido otorgando a las víctimas de delito me parece que es una de las claves para profundizar la consideración de la JR en la región latinoamericana. En consecuencia, el desarrollo de estrategias para desafiar los tradicionales esquemas retributivos y adversariales debería considerar el ofrecimiento sistemático de prácticas restaurativas porque generan mayor satisfacción y bienestar en los participantes.