Informe de relevamiento de programas mediación penal (2014-2015)

Silvana Greco

Biodata

Silvana Greco
Mediadora y facilitadora de Diálogos. Sub-directora del Posgrado en Negociación y Resolución de conflictos, Facultad de Derecho, UBA.

Descarga de documento en versión PDF

Resumen

Texto

I. Presentación y propósito

Este informe es producto de un trabajo de relevamiento de campo, realizado por el Programa de Resolución Alternativa de Conflictos de la Defensoría General de la Nación.

Da cuenta de algunos aspectos significativos de la experiencia realizada por tres Programas de mediación penal en Argentina, desde el enfoque de la Resolución Alternativa de Conflictos.

Su propósito ha sido producir conocimiento descriptivo para aportar al debate actual que el Ministerio Público de la Defensa está manteniendo al interno y al externo, en su actividad para implementar las modificaciones que prevé la reforma procesal penal.

Las reglas de disponibilidad de la acción en conjunto con actividades de conciliación y  mediación que se incorporan en la nueva normativa nacional de la Ley 27.063/14,  pueden dar lugar a prácticas focalizadas en resolver conflictos que ingresan al sistema penal y aumentar la participación y el protagonismo en la búsqueda de soluciones de las personas relacionadas a través de un delito. O bien pueden limitarse a reproducir la lógica adversarial de respuesta retributiva al delito, diversificando operadores y procesos para tramitar más eficientemente las denuncias, ahorrando costos, aumentando el procesamiento de conflictos por el sistema penal. Con su consiguiente criminalización. 

Discernir cuales son las condiciones de implementación de la conciliación y la mediación en materia penal que llevan a estos distintos resultados,  es una cuestión substancial a debatir por los operadores con posibilidad de incidir en sus reglamentaciones, en este momento fundacional de la reforma.

Sobre todo porque la meta de procesar más reclamos a menor costo a través de la mediación anexada al sistema penal, según cómo se lo haga, puede tener como efecto negativo el aumento innecesario de la criminalización de conductas derivadas de relaciones vecinales o familiares, que encontrarían una mejor respuesta fuera del sistema penal.

De las trece (13) jurisdicciones[2] en Argentina que cuentan actualmente con programas que prevén mediación penal, el presente relevamiento se realizó sobre tres (3) de ellos:

• el de la Justicia Contravencional y Penal de la Ciudad de Buenos Aires
• el de mediación Penal de la Provincia de Buenos Aires
• el de mediación Penal de la Provincia  del  Chaco

Cada una ilustra modalidades en la organización de gestión de la mediación; distintas dependencias funcionales para sus mediadores; dimensiones espaciales, territoriales y poblacionales distintas; y  tiempos de recorrido también diferentes.

En este documento se describen las prácticas que se realizan con la mediación en materia penal, en relación a-la definición de buen resultado, la ponderación del nivel de logro, las fortalezas y debilidades,  según la percepción de fiscales, defensores, mediadores, equipo de asistencia a la víctima.

Para su estudio se utilizó un enfoque metodológico descriptivo, a través de la realización de entrevistas en profundidad,  la revisión de fuentes documentales, el análisis de estadísticas, de normativas, publicaciones, páginas web de los respectivos programas.

En consecuencia en este informe, se reproducen ideas y opiniones de las personas entrevistadas[3].

El análisis de dicha información ha sido efectuado por la profesional del Programa de Resolución Alternativa de Conflictos, quién suscribe el documento.

De ninguna manera podrá entenderse como reflejando una posición institucional del Ministerio Público de la Defensa en los temas que se tratan, no siendo éste su propósito.

El segundo (II)  punto de este informe, realiza algunas distinciones entre mediación y conciliación desde el enfoque y desarrollos conceptuales del campo de la Resolución Alternativa de Conflictos. Así como también una breve referencia a grandes rasgos, a cómo estas dos instituciones aparecen en la nueva normativa procesal penal de Nación (Ley 27.063/14).

Los términos conciliación y mediación suelen confundirse y utilizarse en forma indistinta para referir prácticas tendientes ambas a buscar acuerdos, pero sin embargo lo hacen de manera cualitativamente diferente.

El tercer (III)  punto está dedicado a reproducir ideas y opiniones de  fiscales, defensores, mediadores, equipo de asistencia a la víctima, entrevistados que operan con los programas estudiados.

Estas transcripciones, si bien parciales e inevitablemente atravesados por la escucha del entrevistador, permiten ilustrar las percepciones de estos actores  sobre algunos aspectos que se han considerado relevantes. 

Entre ellos, los efectos e incidencia de la dependencia funcional del servicio de mediación y sus mediadores; las definiciones de buen resultado así como de los propósitos del programa. También la selección de casos para derivar y el grado de aceptación de la mediación. La modalidad de participación y asistencia en la mediación de los profesionales del proceso penal.

El cuarto (IV)  punto concluye destacando prácticas favorecedoras para una utilización más adecuada de la mediación por el sistema penal, que surge de la opinión y percepción de sus actores.

Se refieren allí ítems como: selección de casos a derivar a mediación; estrategias para evitar la reproducción en la mediación de las tensiones propias del dispositivo penal; la necesidad de profesionalización del servicio de mediación e integrantes del sistema penal. 

En el punto quinto (V) se detalla e identifican las Fuentes de la información relevada que fundamenta el análisis realizado en este documento, de modo que el lector interesado pueda remitirse a ellas.

Se han relevado leyes; fallos; sitios web, estadísticas y documentación; bibliografía, doctrina y artículos de opinión, además de las entrevistas en profundidad que se ha realizado especialmente con actores relevantes de cada Programa de Mediación.

Se ha mantenido en reserva su identidad cumpliendo con el compromiso de confidencialidad formulado al momento de la entrevista.

Otra parte importante de la información de los tres programas que ha sido considerada en el presente informe, se presenta en los anexos.

En el Anexo I se ha elaborado un  cuadro consignando la normativa y algunos otros aspectos centrales como: tiempo de vida del Programa y cambios significativos en su recorrido; oportunidad procesal en que se incluye la instancia de mediación; sede del servicio de mediación  y breve resumen del procedimiento; quien deriva los casos a mediación; tipos de casos ordenados por frecuencia.

En el Anexo II se incluyen estadísticas de dos de los tres programas.

Las referidas al de Mediación Contravencional y Penal de la Ciudad de Buenos Aires a través del  agregado del Anuario de Mediación 2014, publicación periódica, realizada por el Consejo de la Magistratura del Gobierno de la CABA. 

Las de Chaco también fue un aporte realizado para este informe, de uno de los integrantes del  Superior Tribunal de Justicia de la Provincia, a quien se agradece especialmente.

Más información tanto estadística, como normativa, puede encontrarse en el Mapa de Acceso a Justicia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y en dos presentaciones que también se adjuntan en el Anexo II para el Programa Mediación de la Justicia Contravencional y Penal de CABA; y el de Chaco.  

Para el de Provincia de Buenos Aires no se pudo obtener datos, de modo que la información sobre casuística más frecuente, que se consigna en el Cuadro del Anexo I, ha sido referida por los actores entrevistados.

II. Distinciones conceptuales. Conciliación y mediación

El rol del mediador es el de facilitar condiciones para la comunicación directa entre los actores del conflicto, con fines de que puedan encontrarle una solución compartida.

Las leyes que definen la mediación dicen: “Promoverá la comunicación directa entre las partes para la resolución de la controversia o con el objeto de promover y facilitar la comunicación directa entre las partes que permita la solución del conflicto”[4].

 Facilitar diálogos implica perturbar la interacción comunicativa conflictiva, a fin de crear nuevas condiciones conversacionales para que los actores del conflicto, activen su capacidad para pensar lo que necesitan, más que en lo que no están de acuerdo. Que puedan discernir opciones que contemplen sus necesidades y las de la otra parte para la toma de decisiones conjunta. 

Se trata de un procedimiento confidencial, lo que tiende a posibilitar que cada pare hable con confianza de que no se verá ubicado negativamente en juicio por lo que allí diga; no pudiendo ser llamado a declarar al juicio el mediador, a quien las leyes exime amparado en el secreto profesional.

La meta de la mediación, es la autocomposición del conflicto por las partes, para lo que este  tercero debe posicionarse  neutralmente. La neutralidad no refiere a neutralidad de opiniones, valores o emociones en el operador, sino que apela a destrezas específicas que se adquieren a través de permanente capacitación y revisión de la práctica.

Se trata de un posicionamiento técnico profesional de no operar desde los propios valores a través de ejercitar una disociación instrumental y practicar la multi-parcialidad, que consiste en una fuerte actividad interventiva que se ocupa de explorar los significados de cada participante, de visibilizar la pluralidad de los relatos, evitando simplificar desde lo común, para lo que deberá demorar la toma de decisiones. Atender el distinto sentido que tienen las cosas para cada uno ubicará a las personas como protagonistas, deberá validar  las diferencias para legitimar a las personas.

Para desarrollar esta habilidad los mediadores mantienen formaciones específicas, y las regulaciones establecen incompatibilidades estrictas para intervenir, así como reglas de excusación y recusación, similar a las de los jueces.

La facilitación de la comunicación así entendida, es impracticable con el ejercicio de otro rol, como por ejemplo defensor, fiscal, juez, o asistente a las víctimas, en tanto representar un interés específico contradice el ejercicio de la multi-parcialidad.

La conciliación en general, salvo cuando se la ha instituido como requisito de accesibilidad a la Justicia[5] como por ejemplo ante el Fuero Laboral o de Consumo en la jurisdicción Nacional,  no tiene exigencias de capacitación profesional ni regulaciones específicas. Es ejercida informalmente por quienes por su particular posición se encuentran con acceso a un conflicto, investidos de alguna autoridad judicial, administrativa, o técnica y se proponen alcanzar un acuerdo. En su hacer, el conciliador actúa evaluando la disputa y llegando a sus propias conclusiones acerca de la solución que corresponde, la que es propuesta a las partes para que la acepten o rechacen. Utiliza su leal saber y entender, así como también el poder que por su posición de autoridad le es atribuido por los participantes, y que estratégicamente administra a través del ejercicio de la persuasión sobre el valor de la propuesta que les hace.  

En definiciones de un funcionario del Ministerio Público de la Fiscalía: “En virtud de lo dispuesto por los artículos 258 y 259, el querellante y el querellado (en los casos de acción privada o desistimiento fiscal), acceden a una conciliación. Adviértase que no se utiliza el término ‘mediación’ ni ‘MARC’, por cuanto la ‘conciliación’ es un método específico con reglas distintas de la mediación. Así y en lo que aquí interesa, mientras esta última es llevada a cabo por un mediador que facilita la comunicación entre las partes, éstas concurren sin asistencia letrada y el acuerdo es de libre elaboración entre los involucrados. En la conciliación un tercero (en este caso, el Juez), con asistencia letrada de las partes (pero sin el fiscal), propone distintas fórmulas de arreglo entre las partes que, al ser aceptadas, constituyen el acuerdo”.

En la reforma procesal nacional actual (Ley 27.063/14) cuyos artículos pertinentes se han reseñado en el ANEXO I del presente informe,  se menciona la palabra conciliación en dos sentidos diferentes. Se menciona como acuerdo conciliatorio, al realizado entre imputado y víctima a ser presentado a homologar ante el Juez en una audiencia a la que deben concurrir las partes. Se lo restringe a  casos de delitos con contenido patrimonial, cometidos sin grave violencia sobre las personas, o a los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte  (artículo 34).

También cuando en el artículo 30 otorga la facultad al representante del Ministerio Público Fiscal para disponer de la acción penal pública en caso de conciliación, término que aquí deberá interpretarse como acuerdo. En ambos casos se refiere al acuerdo conciliatorio como resultado producto de alguna actividad que no se ocupa de regular

En cambio la palabra es mencionada con el sentido de instancia para desarrollar la actividad de conciliar, cuando el art. 282 impone al Juez la obligación de designar una audiencia en los delitos de acción privada, en la que deberán participar querellante y querellado, y un mediador habilitado.

Algo más ambigua es la redacción del art. 246, cuando establece que el acusado y su defensa pueden proponer reparación, conciliación, como cuestión preliminar en la audiencia de control de la acusación. Audiencia en la que participarán el denunciado y la víctima  si correspondiere su intervención -textual artículo citado.

Deberá dirimirse si la palabra conciliación debe interpretarse aquí como acuerdo o como actividad de conciliar, aunque en ambos casos conceptualmente requiere la participación de la víctima.

Por definición conciliar supone dos partes, su etimología del latín está compuesta por “con” que significa unión y el verbo “callare” que significa llamar; y es definida como poner de acuerdo a los que estaban en desacuerdo, conformar, hacer concordes o compatibles dos o más elementos que son o parecen contrarios.

En este marco normativo, las actividades conciliatorias posibles de ser realizadas por los operadores del sistema penal, así como por denunciante y denunciado en la búsqueda de acuerdos, son libres. Salvo para los delitos de instancia privada, en los que se dispone que debe designarse un mediador registrado, surgirá de la reglamentación quienes fungirán como tales, cuál será su dependencia funcional, su perfil y capacitación.

III. Información relevada y análisis

La normativa que regula cada uno de los tres programas estudiados, se incluye detalladamente en el cuadro del Anexo I a los que se remite.

Seguidamente se describen y analizan algunos de los aspectos que se consideran de interés, por ser particularmente relevantes por la sensibilidad que genera actualmente entre sus operadores, y las tensiones que producen en la disputa por darle sentido a sus prácticas.

Estos puntos son:

1. Efectos e incidencia de la dependencia funcional del servicio de mediación y mediadores.
2. Definiciones de Buen Resultado y de los Propósitos de la mediación para con el sistema Penal. Incidencia de la política criminal.
3. Prácticas para la selección de casos para derivar a mediación. Tipos de conflictos y actores. Incidencia preponderante de un análisis limitado a la viabilidad jurídico procesal penal.

4. Modalidad de participación y asistencia en la mediación, de los operadores del proceso penal. Cuestiones operativas de la gestión de la mediación.

1. Efectos e incidencia de la dependencia funcional del servicio de mediación y mediadores

En Ciudad de Buenos Aires y Chaco, el servicio de mediación y los mediadores dependen del Consejo de la Magistratura y del Superior Tribunal de Justicia respectivamente. En Provincia de Buenos Aires, del Ministerio Público Fiscal.

En programas de otras jurisdicciones argentinas, existen otras dependencias funcionales para los mediadores y el servicio de mediación penal, como por ejemplo en Salta en el que el Ministerio Público mantiene un Centro de mediación que depende funcionalmente del Colegio de Gobierno de dicho organismo, como autoridad máxima y cuerpo colegiado integrado por la Asesora General de Incapaces, la Defensora General y el Procurador general.

El tiempo de este trabajo, no ha permitido avanzar en el relevamiento de este programa, de estructura por demás interesante al hacer converger en una actividad de gestión y dirección compartida, a tres agencias de intervención con roles distintos en el sistema penal.

Decíamos, que la dependencia funcional del servicio de mediación y sus mediadores, es  reconocido como un aspecto muy sensible por todos los operadores entrevistados. 

Los argumentos esgrimidos para justificar su dependencia del Ministerio Público Fiscal (MPF), van desde cuestiones más políticas como quién es el que define la política criminal, a otras funcionales como que son los fiscales quienes tienen la titularidad de la acción penal y la administración del principio de oportunidad. Incluyendo otras más personales como que en la tarea diaria le facilitó a uno de los fiscales entrevistado coordinar criterios con los profesionales del servicio de mediación.

La mayoría de los entrevistados piensan que la dependencia del MPF genera todavía más resistencia en su contraparte -la defensa- con quienes se mantienen diferencias en el uso del sistema de mediación.

Los mediadores  y defensores entrevistados, destacan en cambio el valor de la dependencia funcional fuera del MPF. Basados los primeros en la necesidad de disminuir las presiones que el dispositivo penal de lógica extremadamente adversarial, le impone a la mediación de neto corte colaborativo.

Una mayor autonomía de los mediadores se ha visto traducida en la práctica, en la posibilidad de sostener criterios que responden a la lógica de la mediación como espacio de negociaciones más colaborativas, de protagonismo mayor para las partes.

Por ejemplo respecto de cómo incide para ello:

• Si participan presencialmente es decir si entran al espacio de la mediación además de un profesional asistiendo a la víctima también los defensores titulares, o asesores tutelares, junto a los denunciados
• La administración en el uso de la palabra, quién habla y por quién en el espacio de la mediación
• Cómo organizar y qué temas deben discutirse en el espacio de mediación
• En relación a los datos sobre las mediaciones que deben ser registrados y cómo registrarlos
• Qué debe incluirse en los acuerdos de mediación y el lenguaje a utilizar

El ejercicio de autonomía para discernir en cada caso, situacionalmente, sobre estos temas por parte de los mediadores, aún con las posibles tensiones que puede generar, no se ha observado cuando los mediadores son parte de la Fiscalía, o cuando el Ministerio Público Fiscal mantiene mucha presencia y excluyente, en la preparación del caso al derivar.

Por ejemplo, cuando decide el caso a derivar, entrevista y prepara a la supuesta damnificada o denunciante, también ofrece la posibilidad de mediación al denunciado sin tener conciencia de cómo la manera de hacerlo, y el ejercicio de la persuasión,  puede restringir la esfera de libertad de las personas para ponderar si les conviene.

Ilustra un fiscal: “Cuando la Fiscalía ofrece mediación, si el imputado quiere consultar con abogado se le ofrece, aunque se considera que como es voluntario  no se necesita. Allí mismo en Fiscalía se le explican pros y contras. Por ejemplo que puede acceder a la mediación también antes de la etapa de prueba pero que –si espera hasta ese momento-  la víctima podría arrepentirse”. Es decir que se lo presentan como una oportunidad perdida. En ese Programa así organizado entienden los fiscales que “los defensores no se oponen, algunos están de acuerdo con que vaya a mediación otros no. Cuando la mediación se le ofrece en la declaración indagatoria allí está con abogado”.

Cuando esas mismas partes son luego recibidas por los mediadores, el efecto de la intervención de la oficina de Fiscalía sobre la voluntariedad e interés de las partes en la mediación, no es reconocido ni explorado, ningún movimiento del procedimiento está previsto. Más bien se observa que los mediadores creen que sus intervenciones de mediación deben dar por supuesta el ejercicio de autonomía en la elección y partir de la posición alcanzada: “Viene el denunciante y realizamos una reunión privada para conocer si quiere 1. reparación económica; 2. reglas de conducta  3. perdón. Se transmite al denunciado. A veces la propia Fiscalía ya los manda con la definición de lo que va a pedir (…) si el denunciado acuerda en lo que se pide, ese es el acuerdo, la cantidad y el cómo lo fija la Fiscalía”.

Sin embargo son los propios mediadores quienes consideran que el logro que se alcanza con la mediación penal no es completo “el trabajo en conflictos penales es muy distinto a la familiar, ‘es más acepto o no acepto’ y son dos audiencias de una hora cada una”. 

Dice un defensor: “En la negociación los mediadores les cuesta la imparcialidad con los años se fue logrando. No se les toma examen ni capacitación (…) la dependencia los parcializa”.

Ejemplifica esta percepción de que es una extensión del servicio de la Fiscalía, las ideas del coordinador de una de las oficinas de mediación entrevistado, cuando se siente habilitado a entrar mientras los mediadores están mediando “yo voy entrando a las salas a observar que todo marche bien”.

La dependencia funcional, parece mostrar una importante incidencia en la construcción  de criterios que consideren cuestiones más específicas de la práctica de mediar y sus metas; para promover autonomía y ayudar a construir una identidad más propia en los mediadores; lo que le permitirá volcar un poco a su favor la insoslayable tensión que mantiene la mediación anexa con el dispositivo penal adversarial.

2. Definiciones de Buen Resultado y de los Propósitos de la mediación para con el sistema Penal. Incidencia de la política criminal

Particularmente las decisiones de política criminal siempre variables a las condicionantes preferencias socio-históricas, de competencia excluyente del Ministerio Público Fiscal, definirán periódicamente la calidad y cantidad de casos que se aceptarán procesar por el sistema penal.  Por lo tanto incide también sobre la selección -o no- de aquellos casos que van a ser derivados a mediación, a veces más por la presión de la imposibilidad material de ser procesadas por el proceso penal, que por su adecuación al dispositivo mediador. Claramente se observa que la mediación pasa a ser un dispositivo anexado a modo de prótesis fortalecedora del proceso penal.

 En los tres programas relevados, la mediación parece brindar su mayor aporte a imprimirle más rapidez de respuesta a las denuncias penales; a procesar casos que de otra manera no encontrarían respuesta, así como para conseguir acuerdos que sustraiga el caso del sistema penal; como también disminuir la frecuencia de aplicación de penas. Menos éxito parece alcanzar en darle voz a los actores del conflicto penal –víctimas e imputados- y a facilitar diálogos que transformen la recurrencia del conflicto y colaboren a su resolución.

Así la gestión de la política criminal por parte del Ministerio Público Fiscal, aparece como determinante en cada período, de la definición de buen resultado, del nivel de logro, y hasta del funcionamiento de los mediadores en las prácticas que realizan. Es vista como de gran incidencia por los entrevistados, tanto si se inclina demasiado hacia aumentar la admisión de denuncias y la criminalización de los conflictos, como si no hay pauta ninguna dejando la administración del principio de oportunidad al arbitrio de cada fiscal.

Un defensor formado en mediación refiere: “En los inicios lo restaurativo se dejó de lado, se impuso la necesidad de descomprimir. El principio  de oportunidad les permite archivar y les costaba a los fiscales…marketineramente…no se archivaba tanto, enviaban a mediación. Primero metían, metían… desde nuestra Defensoría se pedía sin suerte el decreto de  determinación del hecho”.

Dice un mediador del mismo programa: “Si se la hace crecer numéricamente, abre bocas para captar denuncia, manda estructura grande del palo. Desastroso, construyó la demanda, se frustran, no resuelve. La mediación recibía todo a lo que no podía dársele una respuesta. No se seleccionaba por un período iba todo. Ahora se revirtió. Bajaron las audiencias de mediación. Terminan más causas por archivos; atipicidad antes derivaba; ahora tenemos un tercio menos”.

En otro de los programas sus mediadores dicen: “Se reconocen dos períodos antes en que los fiscales discernían y derivaban y llegaban expedientes penales de años de tramitación y que procesaban conductas insignificantes como por ejemplo hurto o tentativa de hurto. Ahora es mejor porque la denuncia llega enseguida. Existe una mesa de admisión de gestión de la mediación que depende de la fiscalía, asignada exclusivamente a evaluar la viabilidad jurídica de la conducta imputada, hace un filtro entre lo que se archiva, lo que se toma la denuncia y se deriva a mediación, o a seguir el proceso penal”.

En la voz de un fiscal es un problema “que no se establezcan pautas claras de lo que perseguir y lo que no, ‘en esto se media, en esto no’”, en tanto el principal aporte de la mediación es entendida por él como “certidumbre jurídica, que no haya dilación indebida, para que el conflicto no se diluya: la falla de los operadores de las instancias intermedias es que  deben resolver no taparlo… no termina solucionando”. Resolver para él es “por ejemplo, la  Probation para primarios hay un informe social, es oportunidad para mostrar mejora a través de pautas de conducta, no cometió un nuevo delito, se resolvió el conflicto”.

Cuando Fiscalía y Defensoría convergen en darle lugar a la mediación en situaciones en que los protagonistas del conflicto tienen interés y disponibilidad para conversar yendo más allá de solamente la viabilidad jurídica, ponderan el aporte de la mediación, y lo visualizan como  resolver el conflicto más allá de la denuncia o el objeto penal.

Un defensor expresa: “A veces se incluye el diálogo amplio, depende del día, es discrecional del mediador, se llama diálogo amplio cuando se pueden abrir todos los temas. Se hace acuerdo sobre el tema de la denuncia y sobre otros. (…) Buen resultado es que se archive pero también que  a la gente le interesa ser escuchado por alguien. Que se encuentre con el otro”.

Tanto fiscales como defensores, rescatan como buenas prácticas, que en algunos de los programas se han formalizado y en otras no, la recepción de reclamos que no llegan a configurar delitos y que sin embargo se derivan a mediación extrajudicial, a veces ofrecida desde las mismas fiscalías, a veces por servicios de mediación comunitarios.

No se toma la denuncia  pero se intenta acercar a las partes, sobre la base de que la demora en la respuesta puede implicar que el conflicto escale.

La perspectiva eficientista de análisis de costos y beneficios como argumento excluyente para sostener las bondades de la  mediación, ha pregnado tan fuerte en  los operadores que se vuelven ciegos a otras consideraciones que puedan referir a lo situacional del caso. Tensionando fuertemente la interacción entre defensores y fiscales que se vuelven y  visualizan por momentos sólo como antagonistas entre sí.

Por ejemplo, un agente de fiscalía con formación en mediación dice: “Aunque el dispositivo está pensado para descomprimir se reconoce el problema que genera causado por quien maneja el poder, la defensa es obstruccionista tiene idea equivocada, preconcepto que lo están criminalizando, dicen ‘si no hizo nada ¿por qué tengo que enviarlo a que lo maltraten?’. Toman la mediación como una arena recursiva. Sin embargo cuando la denuncia es viable jurídicamente pide la mediación cuando el fiscal junta prueba. (…) conciben su rol como hacer zafar al flaco de lo que sea. Si bien el código la autoriza hasta el juicio, y en  la audiencia de juicio el Juez  pide que vaya a mediación, tal vez se hizo mediación, el defensor siempre está de acuerdo. Está ideologizado el rol de la defensa”.

Se cuestiona el posicionamiento de la defensa, sin discernir aspectos del rol, ni la incidencia de políticas que aumentan las bocas de recepción de denuncias, promoviendo la criminalización de conflictos vecinales o familiares en forma indiscriminada. El mismo agente de fiscalía dice: “Se considera que a los fiscales les conviene la mediación porque descongestiona la actividad de los Juzgados, porque los casos son de gravedad mínima, son de poca entidad”.

De la misma manera se observa hablar a defensores negativamente de los fiscales a los que atribuyen ignorancia y manejo de poder como resistencia a aceptar la mediación en ciertos casos. El fiscal quiere imponer los términos del acuerdo.

Dice un defensor que los fiscales a los mediadores: “No los dejan hacer lo que quieren hacer: por ejemplo qué poner en el acta y usan formulas preestablecidas.” Lo que se termina haciendo es definido por él como “una resolución alternativa pero no una mediación, hay asimetría”. En el acuerdo se escribe: “Que le propone compromiso de paz o tratarse con respeto y diálogo. En cambio habría que poner lo que la gente quiere decir más puntual, al estilo como el perro que ladra y le tira la piedra, porque son cosas sencillas domésticas de la vida de todos los días”.

3. Prácticas para la selección de casos a derivar a mediación. Tipos de conflictos y actores. Incidencia preponderante del análisis limitado a la viabilidad jurídico procesal penal

Se advierte en este aspecto la mayor tensión ente el dispositivo procesal penal como respuesta retributiva sancionatoria al entendido como violación a la ley del estado, y el dispositivo de la mediación que parte de entender el conflicto penal como un daño a las relaciones que debe ser reparado.

El juicio es un proceso formalizado de saber técnico legal a cargo de profesionales y de poca participación para los actores del conflicto. A diferencia, la mediación busca que los actores del conflicto se empoderen, hablen en su propia voz, y desde lo que necesitan elaboren propuestas de salida al conflicto que viven. Para lograrlo,  cada participante deberá implicarse subjetivamente, asumir su parte en el conflicto si lo hubiere, su responsabilidad como respuesta-hábil al daño que generó con su accionar.

Distinto es la culpabilidad penal como retribución-castigo por haber infringido una norma. Sin embargo en la superposición de los dispositivos penal y de mediación, estas distintas finalidades, no se discriminan y se tratan con estrategias que muchas veces tienden a anularse.

La defensa penal busca negar el hecho, la autoría, la culpabilidad, la fiscalía persigue la determinación de un hecho típico a imputar, busca pruebas para perseguir o desestimar la acción penal.

La mediación tiene el presupuesto de que existe un conflicto para sus actores que les genera un daño, lo que desborda la categoría de hecho imputado aunque lo incluye. Requiere que las partes tengan disponibilidad para conversar acerca de cómo lo perciben, lo viven, y cómo podrían reparar el daño o no repetir los mismos comportamientos a futuro.

Existen criterios de selección de casos que la práctica relevada ha ido conformando aunque se mantienen sin formalizar, lo que no se considera necesariamente negativo atento a que cada dispositivo decíamos, responde a lógicas diferentes. El procesal penal busca estandarizar desde la ley interpretada que opera regulando la interacción social como un observador objetivo ajeno a las partes. La mediación que busca subjetivar el conflicto, que las partes se hagan cargo, lo signifiquen  y piensen la manera de repararlo desde esa singularidad.

La cuestión compleja es encontrar qué articulaciones entre ambos dispositivos permite que cada uno aporte lo mejor de sí para conseguir la resolución de los conflictos con consecuencias penales que acceden al sistema penal. La denuncia o la prevención policial como práctica social de control, busca operar un límite que se introduce en la dinámica conflictiva entre las partes. La mediación pretende agregar una oportunidad para que como mínimo alcancen un acuerdo sobe la reparación del daño y el cierre del caso penal. Y de máxima para que las conversaciones incidan en la modificación de las dinámicas conflictivas, evitando la recurrencia del conflicto y genere un aprendizaje que permita a sus actores la reformulación y cierre de una experiencia dañosa.

Que se alcancen estos logros es siempre una cuestión situacional, del caso por caso,  no estandarizable, de donde la selección del caso para mediación se vuelve una actividad muy relevante. 

Para aceptar la mediación decidida por fiscalía un defensor utiliza un interesante criterio doble: “(…) que haya términos de conveniencia: es viable penalmente la denuncia o penalmente te conviene, porque hoy no hay testigos pero mañana aparecen testigos de cargo. O porque la persona quiere hablar con el otro o sea que es conveniencia personal porque a veces también quiere reclamar”.

Algunos fiscales también: “(…) cuando está más avanzado el proceso por ejemplo en hurto de ganado más flagrancia, el damnificado solicita una mediación porque puede encontrar una solución al conflicto con el vecino por el alambrado. Si el propietario participó como autor y, sino, si lo convocan a mediación, queda a criterio del mediador. En caso de un accidente de tránsito si va la compañía y hacen acuerdo, no nos interesa el tipo de acuerdo.  Lo único que importa es que no se vulnere ninguna garantía penal;  que esté dentro de la escala de 6 años. Alguien con antecedente para evitar una nueva condena pide ir a mediación, solamente no corresponde si es una tercera mediación de cualquier tipo de objeto civil o penal. La ley habla de no más de tres. El único límite es la escala penal, o si violencia de género, o si es funcionario público. Si la gente quiere se le pregunta al ofendido por el delito, si quiere una reparación pecuniaria o que es conocido quien le robó el celular puede querer que no se le acerque, o es un accidente de tránsito o amenazas entre vecinos. Vecindad y poca monta”.

Se limita a ser un recurso procesal: “Cuando en el delito de acción privada, hay requerimiento del juicio, pide vaya a mediación aunque ya haya ido. O en caso de Flagrancia  si lo dejan preso, audiencia de excarcelación, lo derivan a mediación y conviene para sacarlo libre”.

Un fiscal pondera: “Si es menor cuantía y que no haya violencia, derivados de relaciones vecinales: amenazas, daños, lesiones leves. Usurpación para evitar el lanzamiento que siempre es violento para la persona; o cuestiones económicas de menor cuantía, retenciones indebidas, abuso de confianza. Si tenés elementos para procesar a alguien. Cuando no vas a archivar”.

Quienes tienen formación en RAC, pueden ver la relación de base y distinguir que “se califica de algo, amenaza, daño, pero son vecinales, patrimoniales, estafa cumplimiento contractual compraventa de vehículo, no le entregó el auto, no hay tal estafa. Como vecinales: daños, amenazas, lesiones; como familiares: lesiones, amenazas, inasistencia familiar, impedimento de contacto-; contractuales –estafas, defraudaciones, retención; y algo laboral”.

Cuando no hay viabilidad jurídica la discusión es si mandarla a mediación o no: “Si no hay viabilidad no se acepta la mediación,  por desconocer los hechos denunciados y se pide archivo. Vuelve a fiscalía que archiva si se tranquilizó, si no se tranquilizó hace medidas, lo imputa, sigue el proceso o vuelven a mediación. Sólo acepta que entre a mediación si el defendido quiere hablar con el vecino, o plantear una demanda propia”.

Convergen las opiniones de todos los entrevistados en algunas buenas prácticas para derivar y aceptar la mediación, realizadas por algunos de los fiscales respondiendo a decisiones e ideas individuales más que institucionales:

• que el fiscal impute el hecho antes de derivar
•  que archive lo no viable
• derivar lo no viable para que no escale, porque el conflicto permanece, siempre que la denuncia no se tome, o se archive  
• en un conflicto vecinal, familiar, hay versiones encontrados, ambos se hicieron cosas y no hay testigos, pero se sabe que va a escalar

.

Cuando hay violencia familiar o delitos sexuales, se han observado ideas y prácticas de clara resistencia a los criterios generales impartidos por las Fiscalías Generales, en concordancia con la legislación,  la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los Estándares internacionales. Todos contrarios a utilizar la negociación o mediación para estas situaciones.

También desconocimiento e insuficiente formación sobre el tema en los operadores penales y en los mediadores, aún para reconocer indicadores que les permita decidir que estos casos no deben mediarse.

Para justificar la derivación de casos de abuso o violencia familiar, se utilizan  argumentaciones basadas en enunciaciones genéricas que surgen de las leyes orgánicas del ministerio Público, que ponen en cabeza de la Fiscalía el propósito de  solucionar conflictos.

La utilización de la mediación en estos casos no se ve reflejada en las estadísticas, en tanto no se hace un registro del  tipo de relación entre las partes cuando se trata de delitos de  hostigamiento, amenazas,  lesiones.

Sin embargo de las entrevistas surge en forma  concordante con un estudio publicado para la Jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires, que gran parte de las causas procesadas por los delitos mencionados, son producidas en  relaciones familiares y vecinales[6].

Se ha encontrado un estado de los Programas marcado por la ausencia de dispositivos o procedimientos específicos, para darle un tratamiento diferenciado a delitos con violencia producidos en relaciones familiares, de género, o cuando involucran jóvenes.

Las percepciones de los entrevistados, salvo excepciones individuales, son concordantes. Por ejemplo operadores de fiscalía se pronuncian diciendo que los delitos con violencia o de género no tienen diferencia ninguna con otros delitos: “la Violencia familiar es grave por la connotación social pero no se diferencia de otras, salvo para hacer en la mediación la entrevista individual”.

Coincidentemente los defensores opinaron cuestionando que no pueda utilizarse la mediación para mejorar la situación procesal de sus defendidos, consideran que “un 50 por ciento es para mediar y no se media”.

Un defensor dice: “A través de la oficina de asistencia a la Víctima se define el nivel de riesgo, si es bajo va a mediación y en general es el MPD la que pide. Pero si es riesgo medio, no acepta la fiscalía”. Y confirma que “no existen ni formación ni información interdisciplinaria tampoco equipos en el Ministerio Público de la Defensa”.

Otro defensor dice que “el juez sugiere mediación en casos de violencia familiar o menores víctimas o imputados, o, en caso de amenazas o lesiones, por ejemplo en la escuela, el padre entra a la mediación cuando el chico es víctima o imputado. A pesar de que la ley de mediación penal de la provincia se sacó respecto de los menores”.

Los mediadores son los mismos para todos los casos y algunos ni siquiera tienen formación como tales. 

Quienes en cambio parecen tener más conciencia de la necesidad de considerar la situación emocional de las víctimas, la relevancia de reconocer la historia familiar, así como el riesgo de utilizar la mediación, son los equipos interdisciplinarios que asisten a las víctimas antes y que acompañan a la mediación. Consideran que la mediación así como está planteada no puede dar atención adecuada al conflicto familiar de base.

Dicen: “Creo que la mediación podría resultar más eficaz si no se  llevara a cabo como un trámite exprés. Las conflictivas abordadas revisten mucha complejidad que requiere de varios encuentros para poder transformar algo en ese modo de vinculación que devino en la judicialización”.

Los defensores cuestionan también el manejo de plazos de mediación anudados a las de la Investigación Inicial Preparatoria, dicen: “Es tres meses y a veces se necesita más tiempo, se le debería dar valor a la palabra del mediador cuando pide si se puede suspender o no”.

Lo que no puede hacerse depender solamente del fiscal del caso porque “hay que ver si se valida desde la oficina del Fiscal  General.  El fiscal tiene que responder al estándar de la fiscalía general”.

Para algunos mediadores no se necesita ni se plantea diferencia ninguna, a pesar de que cuando refieren alcanzar un buen resultado ponderan impactos de la mediación para incidir en procesos personales, de transformación y cierre de sus vivencias con el conflicto. Mencionan “un caso de abuso sexual de un padrastro hacia la hija de su pareja de 14 o 15 años, que fue derivado, lo que puede hacerse por resolución fundada. Luego de muchos años ella estudiando en la universidad, él le pidió perdón y ella no pidió reglas de conducta y le dijo que no hay posibilidad de reparar pero para hacer el cierre le firmó un perdón aunque en la entrevista conjunta le dijo que no lo perdonaba”.

Con relación al uso de la mediación para tratar otros conflictos y actores, se reconoce como fortaleza, haber trabajado por mediación un conflicto multiparte, que involucró a colectivos sociales, por ocupación del espacio público, contra vendedores ambulantes. La defensa propuso la mediación,  y se valora como logros importantes la participación de  múltiples actores: comerciantes, artesanos, vecinos, vendedores ambulantes, Defensoría. Así como la actuación del Ministerio Público Fiscal, que permitió que “se dedicara el tiempo que el conflicto merecía… se pudo escuchar a todos… todos participaron de la resolución”.

Tanto mediadores, como fiscales y defensores, ponderan la necesidad del trabajo del oficio, del caso por caso, lo que es propio de la mediación cuando se le proporcionan las condiciones adecuadas. “Trabajar cada conflicto es importante para la justicia”. Aunque se la considera dependiente de la política criminal “va variando la política criminal y lo que se persigue en cada tiempo, ahora es violencia doméstica usurpaciones”.

4. Modalidad de participación en la mediación, de los operadores del proceso penal judicial. Cuestiones operativas de la gestión de la mediación

Las asistencia y participación en las mediaciones de la Defensa y la Fiscalía, es variable en cada programa.

En el Programa de la Justicia Contravencional y Penal de la Ciudad de Buenos Aires, las definiciones sobre esta cuestión junto con otras referidas a los casos en que utilizarla, dieron lugar a  importantes diferencias entre el Ministerio Público Fiscal, el Ministerio Público de la Defensa y los Jueces.

El enfrentamiento por éstas y otras cuestiones fueron judicializadas, y en un momento las tres salas de la Cámara de Apelaciones Penal, Contravencional y de Faltas declararon la inconstitucionalidad del art. 204 inc. 2º CPP de CABA[7]. Siendo  zanjada definitivamente la constitucionalidad de esta norma a través de un pronunciamiento del Superior Tribunal de Justicia[8] del año 2010.

Luego de estas idas y vueltas los Ministerio Públicos y el Ministerio Tutelar reunidos en una Mesa de Diálogo el 18 de marzo del 2010, produjeron un protocolo común mediante consenso,  que organizó la utilización de la mediación.

Para atender la demanda de asistencia jurídica para el imputado, los distintos programas han ensayado estrategias diferentes.

Uno de los tres relevados por este estudio, ha creado un equipo de profesionales dependiente del Ministerio Público de la Defensa, integrado por abogados y psicólogos, dedicado a asistir a las mediaciones.

Este cambio en la disponibilidad del cuerpo de abogados defensores que asisten a mediación  es ponderado positivamente por algunos de los entrevistados, señalando que al estar formados en mediación acompañan mejor al imputado.

Lo asesoran a veces antes de entrar a mediación, a otras pueden entrar, según decidan con el asistido y cada mediador.  También reconocer que cuando entran pueden surgir desbalances al no ser acompañada la víctima por abogados, salvo por equipos interdisciplinarios. Son estos mismos equipos quienes se ven a sí mismos  sin el manejo de saberes jurídicos que podrían orientar mejor las discusiones que se dan dentro de la mediación.

Algunas Defensorías sin embargo, no aceptan que vayan los profesionales de este equipo específico y prefieren hacerlo personalmente cuando se trata de causas penales. Entienden que la comprensión de lo que quiere el imputado es central y es personal del defensor el seguimiento. También refieren la falta de adecuada formación jurídica de algunos de los profesionales abogados de este cuerpo especial, y lo substancial que es posicionarse en la mediación coordinadamente con el defensor del caso. 

En los tres programas la Defensa es informada y notificada anticipadamente de la fecha de mediación, en alguno de los programas además recibe información sobre el hecho imputado. En otros no.

En uno de los programas la Defensa tiene un despacho en el mismo lugar físico de las oficinas de Fiscalía que se ocupan de tomar denuncias, recibir las prevenciones, donde además prestan asistencia a la víctima, y también allí mismo el servicio de mediación de su dependencia.

En dos de los tres Programas, hasta el momento de la mediación –pasada la media hora de práctica- podría no saberse si el imputado viene con su propio abogado particular, pero la Defensa debe estar preparada por si viene solo y entonces asistirlo.

En otro de los programas la Defensa pública no concurre a mediación y tampoco la Fiscalía, aunque ésta ya ha tenido oportunidad de atender a la damnificada si denunció, y a través de  las oficinas que le dan asistencia a la víctima.

La mediación es llevada adelante por un mediador que se encuentra en una sede propia del servicio, en general en audiencias individuales, primero con quien fue damnificado y luego con el imputado. Salvo que ambos estén interesados en reunirse no se hacen encuentros conjuntos.

Eventualmente queda en la estimación del mediador derivar para asesoramiento al imputado, quien pudo haber sido entrevistado en Fiscalía donde se le ha ofrecido la opción de mediación.

En otro de los programas los fiscales consideran que: “A mediación va sola la víctima porque la oficina pertenece a la Fiscalía y allí están los de la oficina de asistencia a la víctima, asistentes sociales o psicólogos. Víctima es entendida como toda persona que sufre un daño personal o psicológico visible. Se toma la denuncia y le dan intervención a la Oficina de asistencia a la víctima que tienen que ponerse a disposición y dar asesoramiento jurídico preliminar, superficial. Si se transforma en querellante otro abogado lo asiste para no hacer doble persecución. La mayoría de la gente no quiere perseguir”.

Dice un defensor: “Siempre discutieron con los responsables de las oficinas de resolución de conflictos de la Fiscalía si el imputado tiene que ser acompañado por la defensa. Los defensores  somos considerados que molestamos, importunamos, somos un escollo, no tanto para los mediadores como para los coordinadores de las Oficinas”. En una breve descripción del procedimiento expresa: “Ingresa por Fiscalía, decide pase a la oficina de resolución alternativa de conflictos, mediación fija audiencia; la giran a la defensa a través de un despacho por sistema informático y libro de Registro. Pasa a la coordinación de la defensa, somos tres profesionales y nos dividimos los casos”. Reciben un expediente con: “Denuncia, medidas de comisaría, instruida por fiscalía, testimoniales; notificación de formación de causa al imputado. Pasan unos tres meses entre la recepción de la denuncia o prevención y la mediación. En casos de accidentes de tránsito pueden pasar dos años (culposos con lesiones o muerte). Los defensores leen la causa, no saben hasta el momento de la audiencia de mediación si tienen que intervenir, porque no tiene defensor particular. Cuando deben intervenir, el mediador entrevista primero al imputado y luego lo hace la defensa. Si no hay viabilidad ninguna, nada no se hace la mediación (…) Pero si quiere hablar con el vecino (la otra parte del conflicto) se hace mediación. Si no hay nada y no quiere hablar, no se acepta la mediación por desconocer hechos denunciados, piden archivo, vuelve a fiscalía, que archiva si se tranquilizó. Sino hace medidas, lo imputa, sigue el proceso o vuelve a mediación”.

“En caso de que se haga la mediación, los mediadores prefieren no juntar para que no se trencen. A veces se juntan todos a charlar o el damnificado sólo y el imputado con el defensor. Cuando pide asesoramiento habla con el mediador”.

En general respecto de las prácticas con las que se gestiona la mediación hay mucho cuestionamiento, a pesar del tiempo que llevan los programas. Se considera que no fue abordado suficientemente en niveles directivos de los Ministerios Públicos.

Coinciden los entrevistados que deberían modificarse los siguientes aspectos:

• Quién y cómo se convoca, y deriva a mediación

“En la etapa prejudicial imprime el formato quien convoca a mediación, porque hace a cómo toman contacto –las partes- con el conflicto. Deberían ser los mediadores. En cambio la selección del caso la hace la Fiscalía y le notifica a la defensa”.

• Cómo notificar  la convocatoria a mediación para conseguir el aumento de la asistencia, que actualmente en uno de los Programas es menor del 50 por ciento del total requerido.

“La respuesta de los citados es poca, de quince causas vienen tres, mucho problema con la notificación hecha por policía, no va o fracasa muchas veces. Es discrecional de los mediadores llamar o no”.

“La gente está intimidada por haber sido denunciada. Se notifica por policía, lo que debería hacer la oficina de mediación, se intentó pero  nunca se experimentó. La información del resultado de la notificación, llegaba después de la fecha de mediación”.

“La convocatoria debería estar a cargo de los mediadores, no de la Fiscalía. Aumentaría la posibilidad de que venga, por la vulnerabilidad”.

• Cómo y qué información sobre el conflicto debe estar disponible para el mediador

“El legajo es un medio técnico porque puede afectar la neutralidad, la mayoría de las veces el mediador está colonizado por la narrativa de la víctima”.

• Qué información está disponible para la defensa

“Se envía una hojita a la defensa explicando, y se tiene que pedir información en caso que no venga el imputado”.

“En la Investigación Penal Preparatoria, intimación del hecho, el expediente leído, es más claro el conflicto: si hubiera posibilidad de Resolución Alternativa de Disputas, a la persona le interesa, la defensa pide por escrito la derivación a mediación. El fiscal acepta, en general es en lesiones en riña; daños; incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. No acuerda -el fiscal- en amenazas derivadas de violencia, como hostigamiento”.

• Definiciones normativas de archivar actuaciones

“Si se hace acuerdo se archiva sujeto a condición de que se cumpla. Otros fiscales no archivan. Si se cumple se sobresee y por eso se archiva” “La definición normativa de archivar actuaciones, es considerada problemática y motivo de discusión entre operadores del proceso penal, hasta el punto de intentarse una reforma”.

• No se conoce el enfoque restaurativo, no hay especialidad en fiscales y defensores,  ni en mediadores para tratar casos con violencia, o más graves como robo con armas. Hay algunos intentos de prácticas individuales con algunas estrategias preferenciales de la defensa en uno de los programas

“Falta capacitación en la provincia; que exista mediación para los delitos de violencia de género, aunque no hay posibilidad de  derivación a servicios terapéuticos”.

“Siempre que la fiscalía toma una decisión por ejemplo no probation en delitos contra la propiedad, la defensa no acepta un abreviado.  Entiende que hay política criminal y no hay política de defensa, por ejemplo no ha llegado ningún recurso ante la Suprema Corte de Justicia.  Como buen resultado es mejor cuantas condenas tiene un Juez o un fiscal cuantas más acusaciones tiene hechas”.

“La ley de mediación penal dice .especialmente. de modo que puede pedirse por el fiscal en casos con pena mayor. Las partes también puede pedirla. En la práctica lo detienen por ejemplo por lesiones leves, el fiscal le pregunta en la fiscalía, para la propuesta desde la Defensa hay más éxito cuando la propone en la etapa de juicio y como conciliación. En la audiencia preliminar puede derivarse a Mediación, conciliación, juicio abreviado; probation”. Como defensora “prefiero no pedir la mediación porque es desgaste para el damnificado que además está muy molesto. En la conciliación la señora robada acepta la propuesta”.

IV Conclusiones

La mediación anexada al sistema penal alcanza logros visibles en lo referente a la aceleración de la tramitación de causas con participación de las partes del conflicto –procesamiento de más casos en tiempo más breves y buen porcentaje de acuerdos- los que se consideran valiosos y son parte fundamental de los objetivos de estos programas.

No se reproducen aquí los resultados alcanzados en relación a estos logros, que están disponibles en las estadísticas que se incluyen en el Anexo II[9].

Sin embargo también la mediación es concebida conceptual y axiológicamente como un espacio intencionalmente organizado para crear condiciones de comunicación que implique subjetivamente a los actores del conflicto en un diálogo, que incida en la evitación de su repetición.

Reconciliar a las partes y producir paz social, declaran muchas de las normativas de los Programas de mediación penal (Ley Mediación Penal Provincia de Buenos aires Nª 13.433 art. 2; Ley Procesal Penal Nacional Nª 27.063/14 art. 22).

Fiscales, defensores y mediadores refieren estos logros cuando ejemplifican casos exitosos. Si bien no es esperable que se alcancen sistemáticamente, sin invalidar otros, actualmente éste logro sólo se alcanza ocasionalmente más por la destreza individual del mediador, que por estar pensado así el dispositivo.

Algunas de las políticas operativas de implementación de estos Programas promueven prácticas contrarias a estos objetivos y llevan a reproducir la lógica adversarial del proceso judicial penal al espacio mediador.

Si bien algunas de estas cuestiones fueron descriptas en el punto anterior en este punto de conclusiones se incluyen otras, que conforme surge de este trabajo de relevamiento,  no favorecen que la mediación en conflictos con consecuencias penales, consiga sus mejores resultados.

Siempre con la aspiración de visibilizar estas prácticas, para discutirlas, analizarlas y trabajar en su re-formulación, aprovechando el camino recorrido, las lecciones aprendidas de la experiencia de otros programas y operadores, y así enriquecer los próximos pasos que debemos dar para implementarlas en la Jurisdicción nacional.

Prácticas Favorecedoras de mayor nivel de logro en mediación

 Para que la mediación pueda alcanzar metas relacionadas con el diálogo e incidir en la evitación de la recurrencia del conflicto, se han considerado como prácticas favorecedoras relevadas:

1. La necesidad de seleccionar los casos a derivar a mediación evitando estandarizaciones

Hay muchísimos casos derivados de relaciones vecinales, comunitarias, familiares, que no reciben adecuado tratamiento por el sistema penal, y que sin embargo por la facilidad de acceso entran por bocas de atención temprana como policía, fiscalía.

Estos conflictos deberían recibir atenta escucha y derivación voluntaria a mediación extrajudicial o comunitaria. 

Si entró a la fiscalía que toma denuncia -se filtró- y no hay viabilidad jurídica penal, deberían desestimar la denuncia y enviarla desestimada a mediación si las partes así lo solicitan.

Estrategias de evaluación de los casos por parte del MPF, parecen modificar fuertemente la carga de trabajo, y por lo tanto crean condiciones para que los operadores puedan aumentar la calidad de los criterios que utilizan para adecuar las opciones que ofrecen ajustándola mejor al tipo de caso y al conflicto. Mesas receptoras, oficinas de atención temprana especializadas, resultan formatos posibles.

 Un fiscal ilustra esta cuestión: “Antes de la reforma, por ejemplo aproximadamente por turno una semana entraban quinientas causas se distribuían, cada fiscal hacía su análisis, quedaban causas que merecían investigación penal, cuando había dudas de si podía prosperar, se les ofrecía la mediación. Desde 2013 la Mesa única de atención temprana (MUITT) recibe todos los expedientes, pasa al fiscal sólo las posibles de cursar la IPP y se queda con el resto, autores ignorados, accidentes de tránsito, llegan menos de setenta causas en una semana. Podemos ofrecer mediación si así lo solicita el damnificado”.

2. Realización de estrategias que eviten que las tensiones habituales del proceso penal entre fiscales y defensores, se desplacen a la mediación y se reproduzcan circuitos viciosos

Fiscalía y Defensoría encuentran mucha dificultad en consensuar criterios de utilización de la mediación que consideren las necesidades de los involucrados, además de la viabilidad jurídica de la acción penal.

Podría pensarse en la posibilidad que sean las oficinas centrales que fijen sus políticas, quienes acuerden y negocien, sobre la base que en este relevamiento los operadores entrevistados han considerado buenas prácticas:

• que el fiscal impute el hecho antes de derivar a mediación
•  que archive lo no viable
• que derive lo no viable para que no escale ya que el conflicto permanece, siempre que la denuncia no se tome, o se archive, y las partes estén interesadas en hablar de su conflicto
• derivar a mediación en un conflicto vecinal, familiar, o entre socios, cuando hay versiones encontradas, ambos se hicieron cosas y no hay testigos, pero se sabe que va a escalar

La admisión de casos, convocatoria a las partes y notificación al imputado, es mejor que sea realizada por el servicio de mediación, para neutralizar algo del desbalance que produce la calificación de delito de la acción de uno de ellos.

La necesidad de disponibilidad de asesoramiento jurídico por parte del MPD y del MPF, en forma permanente para damnificados e imputados en la sede de la mediación, así como la formación en mediación de los abogados de ambos ministerios que van a asistir a las partes.

Asegurar la posibilidad de definir los tiempos de la mediación –cantidad de audiencias y período de realización- en función a cuestiones más referidas al conflicto y relación de base entre las partes, que a los tiempos procesales del expediente.

3. Profesionalización y especialización del servicio de mediación penal

En la gestión de la negociación entre las partes dentro de la mediación, a los mediadores les cuesta la imparcialidad aunque con los años los operadores penales, observan que se fue logrando.

La mediación penal implica un desbalance estructural que el acceso del conflicto al dispositivo penal produce en la atribución negativa que la ley asigna a la conducta denunciada, deslegitimando fuertemente a una de las partes.

Si el conflicto es producto de interacciones recíprocas producidas en el marco de relaciones comerciales, vecinales, civiles, quien denuncia primero logra legitimarse socialmente y ubicar negativamente al otro. Podría haber sucedido a la inversa. En estos casos la calificación negativa de la conducta de sólo uno debe ser reformulada, y es parte de los propósitos de la mediación

Los casos en que la interacción responde a una lógica de simetría como en los derivados de relaciones, societarias, de vecindad, comunitarias, deben distinguirse de aquellos en los que hay violencia, procesos de victimización y daño.

En estos casos, la conducta del ofensor dañó gravemente, vulneró y violentó al damnificado que vive un proceso des-subjetivante que la torna víctima, perdiendo capacidades y recursos internos con los que contaba así como el sentido de control sobre su vida.

Mayor complejidad aún si, como suele suceder en gran parte de los delitos, quien realizó el acto es a su vez parte de grupos o colectivos vulnerados socialmente, que viven en condiciones de déficit educativo, económico, de salud.

Estas situaciones necesitan de la creación de condiciones diferenciales y de un trabajo previo apropiado, para que cada participante construya recursos internos que no tiene o que ha perdido. Sin ellos difícilmente pueda aprovechar un espacio participativo para encontrar una salida consensuada.

Se requiere hacer un abordaje más restaurativo, en los que participen círculos relacionados con las partes como la familia, escuela, y otras redes sociales. Para lo que los programas deberán trabajar articuladamente con servicios de salud, educativos y de asistencia.

También se necesita otra preparación en los mediadores que deberán poder trabajar sobre un componente apropiado de rendición de cuentas.   

Sin embargo en algunos servicios, los mediadores no tienen capacitación, ni diversificación de la profesión de origen de los Mediadores.

En la concepción y acciones operativas de los programas relevados, escasamente se ha considerado que los conflictos penales son de necesaria especialización –vulnerabilidad, cultura de la violencia, género, familia-. Así como pocos  han formado a sus mediadores en justicia restaurativa, como tampoco a fiscales, defensores, jueces y policía Como se sugiere por el Manual sobre Programas de Justicia restaurativa de Naciones Unidas[10].

V Fuentes de información

Entrevistas

• 14 Entrevistas en profundidad realizadas a Fiscales, Defensores, Mediadores, Coordinadores de Oficinas de mediación; Profesionales de Oficinas de Asistencia a la Víctima. Programas de mediación penal  CABA, Provincia de Buenos Aires, y Chaco.

Se mantiene en reserva la identidad de las personas entrevistadas, en cumplimiento del compromiso de confidencialidad por parte de la entrevistadora.

Leyes

• Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
• Código Procesal Penal de la Nación Ley Nª  27.063/14
• Código Contravencional Ciudad Autónoma de Buenos Aires Ley Nª 1472
• Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Ley Nª 2.303/07
• Código procesal Penal de la Provincia de Chaco Ley Nª 4538/04 y sus modificatorias
• Ley Nacional Nª 24.573/95 y su modificatoria Nª 26.589/13, de Mediación Prejudicial Obligatoria Justicia Nacional civil, Comercial y Federal Civil y Comercial
• Ley Nacional Nª 24.635/96 de Conciliación Laboral Obligatoria
• Ley Nacional Nª 26.993/14, Sistema Nacional de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo
• Ley Nª 13.951/10 de Mediación Prejudicial Obligatoria Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
• Ley Nª 4989/01 de Mediación Penal de la Provincia de Chaco
• Ley Nª 13.433/2.005  de Mediación Penal Provincia de Buenos Aires.

Fallos

• Fallo Cámara Penal Sala I Nro.: 45966-02-CC-09. Autos: Incidente de nulidad en autos GONZÁLEZ, Pedro s/ infr. art. 183 -Daños -CP. 29-05-2009

• Fallo del Superior Tribunal de Justicia: Causa: Del Tronco, Nicolás s/ infr. art. 184 inc. 5 CP. 27-7-10

Sitios de Información

• Mapa de Acceso a Justicia publicado en el sitio Web de la Corte Suprema de Justicia http://www.cnaj.gob.ar/cnaj/
• Sitio web Poder Judicial CABA https://www.jusbaires.gob.ar
• Sitio web Poder Judicial Chaco https://www.justiciachaco.gov.ar
• Sitio web Ministerio Público  Provincia de Buenos Aires

http://www.mpba.gov.ar/web/contenido/MEDIACIONPENAL.pdf

Estadísticas y Documentos

• Anuario Estadístico Mediaciones 2014. Oficina de Estadísticas, Comisión de Fortalecimiento Institucional, Planificación Estratégica y Política Judicial del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires.
• Estadísticas de Mediación Penal, Provincia de Chaco. Aportadas por la Dra. María Luisa Lucas. Ministra del Superior Tribunal de justicia del Chaco. Aporte recibido para este trabajo de Relevamiento. Chaco 21-5-15
• Publicación de la Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,  Mediación. Gestión del área de mediación de la Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Febrero 2011
• Presentación Dra. Lucas María Luisa, Ministra Superior Tribunal de Justicia. La mediación penal: Alcances y Perspectivas en un contexto de reforma. Salta 2011.
  ftp://justiciachaco.gov.ar/.../MEDIACION/DRA.%20LUCAS,%20MARIA%20LUISA...
• Papeles de Trabajo de la Defensa Pública 1. Jornadas: Conflictos de Violencia Doméstica: Análisis y abordaje. 10 y 17 noviembre del 2011. www.defensoria.jusbaires.gob.ar. 
• Tercer Informe sobre conflictividad. Ministerio Público Fiscal. Justicia Contravencional y Penal de la CABA.  http://es.calameo.com/books/0015792410ad4913edada

Bibliografía, Doctrina y artículos de opinión

• Avila, Beatriz E, Mediación penal: Un caso de reparación .A iniciativa de las partes. Revista Virtual la Trama. http://www.revistalatrama.com.ar/contenidos/lapractica/011_mediacion_penal.PDF
• Eiras Nordenstahl, Ulf, Christian, Mediación Penal: de la práctica a la teoría. Librería-Editorial Histórica, Emilio J. Perrot, Colección Visión Compartida, Buenos Aires, 2005.

• Highton, E.; Alvarez, G.; Gregorio, C., Resolución Alternativa de Disputas y Sistema Penal. Ad Hoc. Buenos Aires. 1998.
• Howard Zehr, Entrevista por Virginia Domingo de la Fuente Revista Criminología y Justicia.  .Una mirada hacia la Justicia Restaurativa: Recuperando el derecho perdido.
   www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2014/12/doctrina35710.pdf

• Jakov Beni, Justicia Restaurativa: Delitos  Transgeneracionales y Círculos  Familiares. Conferencia en la Escuela Judicial del Instituto Superior de la Magistratura; Buenos Aires, 23 de Agosto 2006. 
• Kaski L. y Fava G., Avances y retrocesos de las soluciones alternativas. La jurisprudencia en la Ciudad de Buenos Aires en materia de resolución alternativa de conflictos.
   http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2011/03/doctrina27790.pdf

• Manual sobre programas de justicia restaurativa. Naciones Unidas. OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO Viena. Nueva York. 2006. https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/Manual_sobre_programas_de_justicia_restaurativa.pdf

• Martinez, Esteban D.- Martinez Zampa. Daniel, La Mediación Penal en la legislación del Chaco. Revista Virtual la Trama Nª 3. Febrero 2003.

revistalatrama.com.ar/contenidos/larevista_articulo.php?id=84&ed=3

• Millán,  Marcela, Algunas reflexiones sobre la Mediación Penal. Revista Institucional de la Defensa Pública. Año 1 Número 1. Marzo de 2011       https://mpdefensa.gob.ar/attachments/article/2341/Revista%20Institucional%20MPD%20CABA.pdf
• Santa Cruz, Raúl, El Sistema de Mediación Contravencional y Penal CABA. Presentación Clase dictada en Programa Actualización en Negociación y Resolución de Conflictos. Posgrado Derecho UBA. Agosto 2009.
• Velázquez S.,  Mediación judicial en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Revista Virtual la Trama Nª 33. Mayo 2012.

http://revistalatrama.com.ar/contenidos/docs/033_004_esp.pdf