Resumen

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1. Cuestiones generales sobre los dispositivos penales punitivos y los consensuales restaurativos

Los procesos heterocompositivos y contradictorios de resolución de conflictos como el juicio y el arbitraje, y los procesos “alternativos”, mejor llamados “autocompositivos y colaborativos”, como las mediaciones, conciliaciones y facilitaciones, se suelen presentar como dicotómicos, como dos polos en abierta antagonía.

Algo de responsabilidad debemos adjudicarle a la manera en que los procesos de reformas judiciales de los años 90 en la Argentina y Latinoamérica promovieron las bondades de la mediación y la conciliación como procedimientos más baratos, de menos tiempo, con menos recursos, más flexibles que el proceso judicial^[3]. Una relación de comparación en la que los dispositivos se presentan como mejores o peores, en un esquema de oposición, siendo además la RAC impulsada –junto a otras políticas– para resolver los problemas de demora, la congestión de los tribunales y la inaccesibilidad del juicio como respuesta social a los conflictos.

Esta perspectiva de época con enfoque preponderante en la eficiencia como análisis limitado a ponderar costos y beneficios invisibilizó las lógicas y valores de las RAC, que les dan su singularidad y definen sus diferencias sustanciales. Entre ellas: su potencial para transformar patrones interaccionales destructivos del conflicto en otros más constructivos; promover en las personas la autoafirmación como capacidad de definir las propias necesidades y tomar decisiones por sí mismas, así como la de reconocer al otro como alguien legítimo en su alteridad; fomentar la construcción de habilidades y  destrezas comunicativas en individuos y grupos para el ejercicio de ciudadanía y para poder participar en la construcción de razón pública.

Nos importa destacar aquí cómo las narrativas que se utilizaron para gestar estas políticas públicas de mediación y conciliación ligadas a los tribunales han prefigurado las ideas que la sociedad tiene de la mediación y lo que se espera de ella^[4]. Lo que implicará, para quienes trabajen con procesos restaurativos ligados al sistema penal, la necesidad de incluir como parte de lo cotidiano la realización de conversaciones singulares que permitan hacer una nueva construcción de sentido con los defensores, fiscales, jueces, equipos interdisciplinarios de los juzgados, profesionales de la salud y educación, y todos aquellos que convergen en el trabajo con el joven.

Ello así, porque trabajar con sujetos que entran en conflicto con la ley penal desde un enfoque restaurativo y las personas directa o indirectamente damnificadas requiere construir condiciones de tiempo y de proceso que sea hospitalario con las cuestiones relacionales que el conflicto pone en juego en cada uno de los sujetos que participan. Esto va en sentido contrario a llevarlos a hacer una respuesta rápida con compromisos de acciones estandarizadas como las de pedir perdón o pagar una reparación económica. Implica también trascender el enfoque generalista que persiste todavía hoy en las regulaciones ligadas a los tribunales para la mediación, debiendo preferirse mediadores formados en habilidades para favorecer diálogos transformadores, con saberes psico-sociales acerca de los sujetos de las relaciones familiares, comunitarias, asociativas, así como para poder ver sus dinámicas de poder y reconocer patrones de ejercicio de la violencia. Además, requiere conocer estudios e investigaciones que permiten comprender las condiciones estructurales, culturales y contextuales en que el conflicto emerge como una disputa con la ley penal.

No es nuestro objetivo profundizar aquí en otras causas que también inciden en la producción de estas tensiones, como aquellas que refieren a la mirada punitivista y tutelar que aún persiste sin transformar en la justicia penal y en la sociedad (Villalta Carla^[5]; Guemureman Silvia^[6]). Tampoco en cuestiones estructurales que afectan a los Estados dentro de un sistema económico, cultural, globalizado que genera un alto nivel de desigualdad entre su población, y que mantiene sistemas judiciales penales ocupados en perseguir mayormente delitos patrimoniales, con imputados de clases desfavorecidas^[7].

Mantendremos aquí el foco, como dijimos, en observar la dualidad que se presenta entre los procesos judiciales penales juveniles y los abordajes restaurativos con esos mismos jóvenes. Nos cuestionaremos acerca de los puntos de tensión, de interdependencia, cuando la mediación de enfoque restaurativo se desarrolla ligada al sistema penal.

Compartiremos algunas respuestas a partir de nuestra experiencia con la mediación de enfoque restaurativo con jóvenes, aunque algunas ejemplificaciones que realizamos refieren a mediaciones con adultos de corte más transaccional que restaurativo, atento que el abordaje que utilizamos desde el Programa de Resolución Alternativa de Conflictos (PRAC) se define situacionalmente en función de las necesidades que los sujetos van desplegando. No siempre quieren entrar en conversaciones restaurativas.  

No podemos dejar de mencionar la incidencia que tiene en la producción de tensiones la circunstancia de que el PRAC es un espacio institucional enclavado en la Defensoría General de la Nación que, como Ministerio Público de la Defensa, se define como una institución de defensa y protección de los derechos humanos que promueve toda medida tendiente a la protección y defensa de los derechos fundamentales de las personas, en especial de aquellas que se encuentren en situación de vulnerabilidad (cf. artículo 1º de la Ley 27.149). En especial, tiene entre sus objetivos la promoción, protección integral y salvaguardia de los derechos, intereses y bienes de los niños, niñas y adolescentes, en línea con lo cual se brinda el servicio de defensa de personas imputadas de haber cometido un delito.

Ello prefigura uno de los propósitos que llevaron a la creación del Programa de Resolución Alternativa de Conflictos desde donde trabajamos: coadyuvar a dar una cobertura íntegra y eficiente del servicio de Defensa Pública (Ley 27.149).

2. Algunas tensiones significativas

Desarrollaremos seguidamente algunos de los entrecruzamientos en los que se visibiliza fuertemente la interdependencia de estos espacios, que si bien corren paralelos están necesariamente interconectados, y se mantienen en tensión dos lógicas bien distintas: la lógica retributiva, punitiva, propia de los procesos penales tradicionales, y la filosofía humanizadora que nutre las prácticas restaurativas. Entre los aspectos más significativos que entran en tensión y ejemplificaremos en este trabajo, respecto de los cuales además compartiremos las estrategias ensayadas desde el PRAC para gestionar esa tensión, señalamos:

• Los tiempos con los que se cuenta para trabajar.
• Las alternativas en caso de que no se llegue a un acuerdo, que son parte de las consideraciones que realizan los participantes, tanto para decidirse a ingresar al espacio restaurativo como para tomar decisiones durante el proceso.
• La necesidad de homologación del acuerdo con la intervención de operadores judiciales que no participan en las conversaciones restaurativas.
• La relación entre las expectativas de los operadores penales y las de los mediadores y los participantes.
• La intervención simultánea de otros operadores que convergen en el trabajo con el mismo joven y sus familias, tales como los equipos interdisciplinarios de los juzgados de menores; los equipos de salud de los Cesac; los de las defensorías zonales que conforman el sistema de Protección Integral definido por la Ley 26.061.

a. Entre la divergencia y la convergencia. No todos los caminos conducen a Roma

Desde los primeros pasos a dar, los caminos se bifurcan, pues se orientan hacia metas diametralmente opuestas: el sistema judicial penal se encamina hacia la determinación de la culpabilidad y la pena a imponer, por la vía de los hechos comprobados, la calificación legal y estrictos criterios jurídicos de procedimiento y aplicación de normas. El expediente, caratulado “Rodríguez, Nicolás s/robo” desde la lógica tradicional debe culminar en una sentencia que responda a las siguientes preguntas: ¿sucedió el hecho?, ¿fue Nicolás?, ¿es culpable o existe una causa eximente?, ¿qué pena le corresponde? Como se verá en el punto 3 del presente artículo, las preguntas son otras, cualitativamente diferentes, desde la resolución con enfoque restaurativo.

Por su lado, las prácticas restaurativas procuran que el recorrido resulte significativo para el joven, la persona damnificada y sus círculos vitales, y que se avance -acompasando sus tiempos y necesidades- sobre el cauce de las apreciaciones y comprensiones subjetivas, integrando al paisaje los planos personales, emocionales y sociales -tan lejos de las pruebas y pericias- y todos sus ribetes. En el caso de jóvenes imputados, además, hacia un proyecto de vida, hacia un proceso emancipador (Vezzulla, Juan Carlos 2005)^[8] o hacia una reparación, en sentido amplio, de lo sucedido; pero, sobre todo, hacia una transformación subjetiva y vincular, hacia un aprendizaje y hacia la elaboración de una respuesta transformadora y humanizante a lo sucedido. Para ello las preguntas son: ¿qué causas confluyeron en la trasgresión?, ¿a quién y qué se dañó?, ¿qué reflexión útil para su vida puede realizar el joven a partir de este suceso? Importan las narrativas en primera persona del joven y su familia, y de la persona que resultó damnificada (ser escuchadas y comprendidas, escuchar-se, comprender-se). ¿Cuál sería un buen desenlace –co-construido y superador– para estas historias de vida?

¿Es posible encontrarnos al final del camino?

b. Entre el éxito y el fracaso

La diferencia de objetivos señalada en el punto anterior conduce, naturalmente, a valoraciones encontradas respecto de los resultados obtenidos y los criterios para medirlos.

Un proceso restaurativo que condujo a dos jóvenes a reconciliarse y a pensar juntos un proyecto para presentar en la Escuela pero que no resultó en un acuerdo homologado judicialmente^[9], ¿tuvo un resultado exitoso o fue un fracaso? La respuesta cambiará según a quién se pregunte: al defensor, al juez, al fiscal o a los participantes del proceso restaurativo. Si la valoración pone el foco sobre el resultado de la causa (por ejemplo, el defensor penal), es esperable que se considere exitoso solo un proceso que culminó en un acuerdo escrito homologado por el juez y que condujo al sobreseimiento del joven. Importará menos su contenido o el proceso que condujo a él. Si, en cambio, se hace hincapié en el concepto de “la justicia y los intereses generales de la sociedad” (por ejemplo, un fiscal), es probable que se evalúe si se trató de un resultado justo en relación con el daño ocasionado a estos intereses generales.

Si, desde la perspectiva restaurativa, se pone el acento en los efectos -durante y después del delito- sobre las personas protagonistas, sus vínculos y la paz social, seguramente un resultado exitoso será aquel en que el proceso generó autodeterminación, tuvo algún impacto valioso en la subjetividad de sus participantes y resultó para ellos reparador, sin importar siquiera si de este proceso surge un acuerdo escrito o si hubo intercambio material alguno.

Hemos debido plantearnos inicialmente las preguntas de ¿qué objetivo debe prevalecer?, ¿debe prevalecer alguno?, ¿son en todos los casos contradictorios o pueden diferir sin excluirse?

Preferimos siempre ubicarnos como mediadores, en la necesidad de gestionar la tensión que implica la complejidad de dar satisfacción a las distintas expectativas, lo que claramente es sencillo cuando coincide el deseo de los participantes de asentar un compromiso restaurativo por escrito. Difícil resulta cuando ese deseo no está o cuando los tiempos de sus procesos reflexivos y las acciones que realizan para avanzar exceden los tiempos del proceso penal. O cuando la persona damnificada no le encuentra un sentido a participar en una mediación con el joven.

c. Decir o callar

 Las estrategias defensistas generalmente conducen a cuidar con recelo cualquier tipo de declaración que pueda perjudicar la situación procesal del imputado. De allí que sea práctica frecuente en los procesos penales hacer uso del derecho de negarse a declarar, sustentado por el principio y garantía pilar del proceso penal de no estar obligado a declarar contra sí mismo.

Por el contrario, los espacios restaurativos invitan a los participantes a mantener diálogos francos y abiertos, tanto sobre los hechos -refiriendo muchas veces la realización de otros que también son delitos penales-, como sobre sus pensamientos, motivaciones, emociones, etcétera.

En los procesos restaurativos que conviven con una causa penal abierta, muchas veces resulta un verdadero desafío -sobre todo para las personas imputadas- no quedarse atados por la lógica del silencio como resguardo, que les dicta que es preferible no decir nada que pudiera dar cuenta de su participación en el delito por temor a que eso repercuta negativamente en la causa. ¿Llegar a un acuerdo de conciliación o reparación integral del perjuicio con la persona presunta damnificada equivaldría a confesar su culpabilidad?

¿Cómo transformar estas ligaduras?

d. Los plazos procesales y los tiempos de los procesos subjetivos

Parece que los tiempos en ambos dispositivos transcurren distinto. En el mundo del proceso penal corren los plazos -en días corridos o hábiles- que se imponen, se notifican. Hay que adaptarse a la perentoriedad, a las consecuencias ineludibles de los términos legales. Rige la formalidad.

En los procesos restaurativos, rigen los tiempos de las personas y de sus procesos subjetivos. Y los operadores del conflicto acompañamos y enmarcamos esos tiempos. Rige la flexibilidad.

Por eso, puede suceder que el proceso judicial imponga plazos exiguos que resultan insuficientes para realizar las entrevistas y procesos de diálogo en profundidad que el proceso restaurativo requiere.

¿Debemos correr tras los plazos legales o renunciar desde el comienzo a emprender el camino restaurativo?

e. ¿Quién firma?

Nos topamos con otra discrepancia de criterios en torno a quién se encuentra legitimado para participar y suscribir acuerdos en carácter de “víctima”. Y es que quien es definida como tal por la ley penal (sentido legal estricto) no siempre coincide con la o las “persona/s damnificada/s” en el encuadre restaurativo (alcance amplio fáctico-subjetivo), donde se focaliza -más que en el rol procesal- en el sujeto y su vivencia^[10].

De allí que una persona que participa de un proceso restaurativo en tanto persona dañada por el acto infraccional puede no ser reconocida como “víctima” del proceso, conduciendo a que un acuerdo suscripto por ella no sea validado u homologado en sede judicial. Y hacia un sentido opuesto, hay posturas que sostienen que ciertos institutos, como la reparación integral del perjuicio, pueden consistir en actos unilaterales de la persona imputada, incluso sin participación ni consentimiento de la víctima, lo que abre el interrogante acerca de la posibilidad de que la persona imputada pueda reparar los daños ocasionados por el acto infraccional, aun en caso de víctimas indeterminadas o ausentes.

Estos debates se han suscitado en casos llegados al PRAC, por ejemplo, de delitos contra la seguridad pública por amenazas de bomba a escuelas. Sin ahondar aquí en los diversos criterios sobre el particular, tan solo diremos que algunos planteos señalan que el sujeto pasivo de ese delito es “el Estado” (focalizando en la seguridad pública como bien jurídico protegido) -sentido legal estricto-, mientras que desde las prácticas restaurativas se comprende que los damnificados pueden resultar la Escuela, los profesionales intervinientes (Brigada de Explosivos) y hasta incluso la comunidad de vecinos de la zona (alcance amplio fáctico-subjetivo).

En cada situación se ha definido a quién convocar a través de los propios participantes, que en cada caso se han pronunciado utilizando criterios distintos. Así, se abrió la posibilidad, cuando se interesaron en participar los perjudicados directos, de realizar la mediación de enfoque restaurativo con el joven involucrado en una falsa amenaza de bomba y su madre, con el jefe de bomberos de la Policía Federal, y la Preceptora y el Director de la Escuela a la que asistía el joven. En cambio, no pudo hacerse en casos en que la escuela delegó la participación en las oficinas de legales del Ministerio de Educación, o de la Procuración del Gobierno de la CABA, quienes imponían criterios únicos de reparación económica basados en el cálculo de pérdida monetaria para el Gobierno de la CABA (la estimación de costos pagados por un día de clase, por ejemplo, llegaba a 100 mil pesos en este año 2020).

En otro caso trabajado por el robo de una motocicleta, quien se autopercibía mayormente como damnificado era quien utilizaba efectivamente el rodado que ese día había dejado estacionado en la puerta de la Facultad, y no exclusivamente su propietario o titular, que era el padre. El primero fue quien padeció la pérdida material, así como los malestares emocionales del suceso, pero es el segundo el único que figuraba como “víctima” en el expediente. El trabajo restaurativo implicó trabajar con ambos. 

En un caso de robo de una bicicleta del Gobierno de la Ciudad –la víctima aquí era una persona jurídica- se planteaba la cuestión de quién se encontraba legitimado para participar: el empleado del GCBA que generó la denuncia en el sistema de ECOBICI o un representante de la Dirección General de Movilidad Saludable. A ello se sumaba que no estaba claro quién sería reconocido como suscriptor válido en el expediente (¿o el Secretario de Transporte del Ministerio de Desarrollo Urbano?, ¿o la Procuración General de la Ciudad?).

Desde ya que desde el enfoque restaurativo es importante que quien participa en calidad de persona damnificada se encuentre subjetivamente involucrada con el suceso, sin importar si ostenta formalmente el carácter de representante legal del organismo o si se encuentra designado como tal por algún acto administrativo.

f. ¿Qué acuerdo es el que vale?

Hay casos en que las partes acuerdan una reparación que a criterio del abogado defensor “es muy gravosa”, o que a criterio del fiscal “resulta insuficiente”, y casos en los que el juez, si no cuenta con la conformidad del fiscal, no homologa los acuerdos.

En una ocasión, luego de un largo y comprometido proceso de mediación en el que una joven mujer imputada tenía la expectativa de explicarse con la mujer dueña del celular olvidado en el restaurante donde la primera trabajaba, decidieron juntas acordar la devolución del aparato celular más un importe como compensación, con el objetivo de presentarlo en la causa penal y conseguir su homologación.

Ambas eran migrantes -una de Colombia, la otra estadounidense- y profesionales de la misma edad: aproximadamente 30 años. Para llegar a este resultado se hicieron varias reuniones presenciales y otras telefónicas. La mujer damnificada asistía inicialmente con su novio, hábil negociador, con una tendencia a ocuparle la palabra, referían haber hecho consulta con su abogado y estaban dispuestos a escuchar un ofrecimiento, no queriendo causarle más daño a la mujer moza del restaurante. Con el transcurrir del trabajo ella fue adquiriendo más protagonismo, concurrió sin el novio y, pensándolo un poco, se definió por no encontrarse en la mediación con la otra mujer. Decía que sabiendo que era también migrante y de peor condición que ella –quien trabajaba en una empresa americana- podía llegar a darle pena y no mantener el pedido de reparación que le parecía justo.

La joven mujer colombiana decía querer explicarse y ser escuchada para aclarar una situación confusa que mostraba su falta de intención de quedarse con un celular ajeno, que además había querido devolver al día siguiente. Relató que la dueña del restaurante –con la que la unía un vínculo protector- al día siguiente del suceso del celular olvidado, le indicó por teléfono que no volviera al restaurante, y no quiso darle el número de teléfono de la clienta dueña del celular. En esa misma semana fue personalmente a visitarla. De resultas de ese encuentro ella satisfizo el pedido de su empleadora de enviarle un telegrama de renuncia, y se quedó con lo que el abogado de la empresa le dijo: que ella no iba a tener mayores problemas. Claro, ahora estaba con la complicación de esta causa penal abierta. Si bien quería ser escuchada, entendía que debía devolver el celular a su dueña y compensarle algo por los daños que habría tenido por los días que había estado sin celular.

Los montos iban y venían durante un período de regateo, en el que se alternaban consultas de la mujer colombiana con su defensor, y de la otra mujer con su pareja. En el espacio de mediación la mujer imputada manifestaba que era muy importante para ella devolver el celular a su dueña, pues era una especie de símbolo que condensaba la molestia que le producía el desenlace para ella inesperado de la situación, a su vez que del daño al otro. Ella era diseñadora gráfica, actividad que ejercía por cuenta propia, desde su casa, además del trabajo de moza, y le daba claramente al celular el valor de una importante herramienta de trabajo. De modo que, luego de hacer una nueva consulta con su defensor, se decidió a realizarle la propuesta a la mujer dueña del celular, quien finalmente la aceptó, suscribiéndose el acuerdo en mediación. 

 El acuerdo no fue avalado en la primera instancia de instrucción penal. El Fiscal entendía que correspondía una suma mayor como “justa reparación del daño”, así que la causa avanzó a la instancia de juicio. El nuevo Defensor que intervino decidió ofrecer, mediante un escrito a ese otro tribunal, el pago voluntario por parte de su defendida –la mujer colombiana– del mínimo de la multa prevista para el delito –equivalente a una octava parte del importe que habían acordado en mediación– y la devolución del teléfono en concepto de reparación de los daños causados. Al ser notificada de la propuesta por el juzgado, la mujer damnificada declaró que aceptaba la devolución del teléfono, pero que solicitaba se reconozca el monto que tres meses atrás había acordado con la mujer imputada en una mediación. Y presentó el acuerdo suscripto en el marco del Programa de Resolución Alternativa de Conflictos de la Defensoría General de la Nación, que este otro tribunal homologó, y cada una obtuvo lo que había ido a buscar. Una vez entregado lo pactado, la acción penal quedó extinguida y la mujer colombiana, sobreseída.

Es conmovedor y significativo observar cómo, a través de una engorrosa trama judicial conformada por instancias, trámites, plazos, y que tiene como actores principales a operadores jurídicos que intervienen desde sus propias interpretaciones –justificadas o no-, los sujetos del conflicto autoafirmados y reconocidos en un proceso de mediación logran defender lo que han decidido autodeterminándose, ejerciendo acciones con suficiente fuerza implicativa para conmover un contexto impositivo que desapodera.

g. Cómo hacemos desde el PRAC con estas situaciones de clara tensión entre los dispositivos. Algunas estrategias que venimos ensayando

Los ejemplos expuestos dan cuenta de las tensiones ineludibles que atraviesan las prácticas restaurativas cuando se realizan en el marco de un proceso penal, ante un sinnúmero de situaciones de real incompatibilidad. Tensiones que a su vez nos plantean un tironeo entre la disyuntiva de adaptarse y ajustarse a lo dado, o buscar modificarlo. Amoldarse a las reglas heredadas o desafiarlas.

Desde la filosofía y valores de la mediación nos propusimos hacer el intento de crear condiciones que no están al inicio poniendo a trabajar las diferencias a través de una labor colaborativa que no las suprima ni las achique, sino que las reconozca y valide. Esto requiere pensar en cada caso, situacionalmente, con qué estrategia intentar este trabajo que implica ponerse a dialogar con el otro de la diferencia desde sus singulares prácticas, para construir en forma conjunta pautas que, cada vez, encuentren el punto de convivencia y para la coordinación de acciones.

La propia experiencia en el Programa, y de otros, nos indica que la interdependencia entre ambos sistemas es ineludible. A veces es necesario acompasar los marcos legales y las lógicas del proceso penal, otras tantas dialogar y negociar sentidos. En el caso anteriormente enunciado entre las mujeres migrantes, se opta por motivar nuevas consultas entre las interesadas y sus defensores o abogados/as ahora que quedó ya definida la franja negociable para un posible acuerdo. Así volver a pensar cual es la idea de “lo justo” o de una “reparación aceptable” a partir de incluir la visión de las interesadas, ahora que han avanzado las negociaciones, desplegada a través de la escucha más activa, más compleja, que hace la mediación.

Operamos en terrenos de incerteza, de márgenes de interpretación de la ley, de texturas abiertas, cuando hay disponibilidad para dialogar y repensar las propias prácticas. Podemos concluir que, si bien transcurrimos por caminos distintos, nuestros dispositivos comparten a las personas para quienes trabajamos y el conflicto en el que intervenimos, así como también un Norte común, cual es promover el acceso a justicia y a derechos, el bienestar social, y la construcción de ciudadanía. Allí podemos encontrarnos.

Cuando nos topamos con plazos limitantes y mediante entrevistas hemos confirmado el interés de los protagonistas para participar en un espacio restaurativo, trabajamos con el defensor interviniente la posibilidad de gestionar la ampliación o suspensión de plazos. Encontramos apoyo en el punto 5.f del “Protocolo en Mediación Penal Juvenil Restaurativa y Acuerdos Restaurativos” aprobado por la Resolución 813/2018 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. En múltiples ocasiones se ha logrado el sostenimiento del espacio por parte del juez y el fiscal, a pedido de los defensores, administrando mancomunadamente los tiempos.

Cuando no hay posibilidad de extender plazos, a fin de que los defensores puedan presentar acuerdos escritos que incidan en la causa, hemos desarrollado una práctica en la que se suscribe un compromiso restaurativo que funciona a modo de “un resultado intermedio”, cuando el joven tiene disponibilidad y quiere tomar el compromiso de seguir trabajando en el marco de la mediación. Por ejemplo, si la persona damnificada no tiene interés en la persecución penal y no quiere que el joven se perjudique, y tiene interés en escribir una carta dirigida al joven, o al juez, se acompaña esta comunicación al compromiso restaurativo unilateral suscripto por el joven. Si está participando presencialmente en la mediación, suscribe junto al joven el compromiso restaurativo reflejando algo que quieran hacer llegar como mensaje al juez, que resulte de lo que han conversado en los encuentros restaurativos. Estos compromisos intermedios son enviados al defensor para ser presentados a homologación, mientras paralelamente seguimos trabajando con las personas en el espacio restaurativo del PRAC. De esta manera se satisface una de las metas (el acuerdo formal), en los tiempos del proceso, y se sigue luego avanzando, en los tiempos de las personas, hacia las metas restaurativas.

Cuando existen diferencias de criterios en cuanto a la legitimidad de los participantes y firmantes, la aceptación o no de tales acuerdos se termina definiendo en función del criterio -jurídico y práctico- de los operadores intervinientes, caso a caso. Aquí resulta de suma importancia la actividad que llevan a cabo los defensores penales con sus pares profesionales -fiscales y jueces-, disputando sentidos, forzando límites, que contribuyen a construir jurisprudencia que avale el reconocimiento de estas prácticas en el sistema judicial penal.

En cuanto a las ambivalencias que se generan en los participantes con relación a la conveniencia o no de abrirse al diálogo, por un lado se explica a todos ellos desde un inicio los principios de confidencialidad e imparcialidad del facilitador que rigen estas prácticas y, por el otro, en los acuerdos a ser presentados en sede judicial se incluyen cláusulas que expresamente estipulan que “los compromisos han sido asumidos con el objetivo de resolver el conflicto y reparar o restaurar el daño, no implicando la asunción de responsabilidad penal en la causa que motivó la derivación”.

La mediación facilita diálogos en los que los participantes se conectan con los propios deseos y necesidades recuperando sus ideas propias, definiendo sus sentidos, sin sustitución por otro, ni imposición de una idea, ni colonización de algún discurso moral o jurídico que se vuelva dominante, lo que crea condiciones para su autoafirmación y para reconocerse mutuamente como semejantes, responsabilizándose del quehacer con estos eventos en sus vidas.

3. Acerca del abordaje restaurativo que utilizamos: un caso a modo de ejemplo

Compartiremos aquí un trabajo de mediación con enfoque restaurativo en un conflicto que se dirime en una causa penal, en el que intervinimos a pedido de la Defensoría Pública Oficial.

Es parte de nuestro protocolo entrevistar a la persona que nos hace de enlace en la defensoría, a fin de conocer las consideraciones que hacen para decidir derivar. En este caso esta persona mencionó que les parecía interesante abordarlo desde la conciliación ya que el damnificado es otro joven que concurre a la misma escuela. El vínculo estudiantil, el compartir un espacio común escolar, que el joven no tiene antecedentes y que quisieran evitarle que esta causa se los genere.

Conocer el pensamiento de quienes nos derivan constituye uno de los elementos iniciales necesarios para articularnos. Por lo general transmiten motivaciones variadas, que se encuentran atravesadas por la función de defensa del joven. Además, cuando están involucrados jóvenes, la especialidad de la justicia penal juvenil debe promover un abordaje de la conflictividad mediante procesos que alienten el diálogo y propicien aprendizajes, como camino recomendado por los instrumentos internacionales y locales acerca del adecuado abordaje de asuntos que involucran a niña/os y adolescentes que se encuentran atravesados por el sistema penal.

La Justicia Restaurativa tiene un desarrollo normativo internacional más que suficiente, que reafirma una serie de derechos, principios y garantías generales dirigidos a los NNyA, contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (“Reglas de Beijing”), las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (“Reglas de Tokio”), y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (“Directrices de Riad”), además de los instrumentos internacionales y regionales sobre derechos humanos de alcance general.

Puntualmente y en referencia al sistema de justicia juvenil argentino, el Comité de los Derechos del Niño, en sus Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto combinados de la Argentina (Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto combinados de la Argentina, 1º de octubre de 2018, CRC/C/ARG/CO/5-6, párr. 44) le reiteró al Estado nacional, entre otras recomendaciones, la aprobación de una ley general de justicia juvenil compatible con la CDN, y que promueva la adopción de medidas no judiciales, como las sanciones alternativas, la libertad condicional, la mediación, el apoyo psicológico o el trabajo comunitario, y, cuando sea posible, utilice medidas alternativas a la imposición de penas. Lo que todavía es una deuda del Estado argentino.

Más allá de los marcos normativos mencionados, están las prácticas de los operadores. Así, las conversaciones mediante las cuales el defensor propone al joven intentar una conciliación en el marco del artículo 59 inciso 6º del Código Penal (Ley 27.147) en el PRAC son variadas. Se hacen presencial o telefónicamente, con presencia de alguien de la familia o no, mientras además lo preparan para declarar (o negarse) en el proceso judicial, siendo recurrente escuchar expresiones del estilo “te conviene intentar una conciliación con la víctima”, “...así te puedo defender mejor”, “...si podés pagar algo como reparación o pedir perdón es suficiente”.

Por el contrario, en un proceso restaurativo quienes deben decidir cómo quieren trabajar la situación que atraviesan son los propios jóvenes, de modo que iniciamos los primeros contactos con cada uno mediante comunicación telefónica para conocer si ellos querrían participar, intentando ir más allá de lo que les dijeron otros. Abriendo con preguntas a la primera aproximación que ellos hacen acerca de cómo querrían seguir con respecto al tratamiento del conflicto que los involucra. En nuestro ejemplo, ambos jóvenes, Nicolás –imputado- y Marcos –damnificado-, referían que querían solucionar el problema, que hasta incluso habían conversado luego de la denuncia y había “quedado todo bien”, pero les habían dicho que “si no lo ponían por escrito, la causa seguiría”.

A partir de allí se abrió un proceso de entrevistas con cada joven, y con quien él quisiera estar acompañado. Nicolás (de 16 años) concurrió al PRAC acompañado por su padre, señor Walter, en dos oportunidades para las entrevistas. Y Marcos (de 20 años) concurrió a dos entrevistas acompañado por su madre, señora Valeria, y a otra vino solo.

Es interesante pensar cómo se construye el espacio de participación con jóvenes y sus familias en la resolución de un conflicto penal cuando la idea de participación no es lo que opera como expectativa cuando uno es denunciado o bien cuando se hace una denuncia. Ideas tales como “la Justicia es la que va a resolver” o, “es el Juez quien va a decidir el resultado” construyen imaginarios sociales que moldean expectativas de los sujetos sociales que llegan a los escenarios judiciales.

Por lo tanto, una de las finalidades de la primera entrevista presencial es dar a conocer la propuesta y hacer el encuadre general de lo que involucra participar en un proceso de mediación tanto para los jóvenes como para sus referentes familiares que los acompañan, continuando a la vez con el re-conocimiento de con qué ideas y sentidos vienen al espacio, qué quieren o qué interés tienen aquí.

Luego de las primeras entrevistas en que se sucedieron momentos en que el progenitor estuvo con su hijo, y otros en que este estuvo a solas, se mantuvieron dos encuentros presenciales de los jóvenes entre ellos, y uno de los jóvenes en forma conjunta con sus padres, en el marco de la mediación aceptada. Se firmó un acuerdo restaurativo intermedio, y mientras se siguió trabajando en reuniones con la Escuela. Actualmente están en proceso y en pausa por la actual cuarentena.

Nicolás se caracterizó en las entrevistas como un joven de pocas palabras, que le gustaba escribir canciones, que iba a la escuela con algunas materias pendientes de rendir, habiendo repetido la escolaridad. Vivía con su padre, su madre y un hermano más grande en el barrio de Colegiales. Ambos adultos trabajaban. La madre era administrativa y el padre trabajaba en un buffet de un club de barrio. Su padre era quien lo acompañaba a hacer los trámites de la causa y nos contó que eso era así en la organización familiar, ya que su papá podía manejar los horarios de su trabajo.  Nicolás se expresaba con monosílabos, que no se decodificaba como desinterés, sino como una característica de él. Su padre, luego de la primera entrevista, consultó: “¿Le pudieron sacar algunas palabras?”.

Nicolás en forma privada contó que en la época en que tuvo la denuncia no se lo contó a nadie, que su padre estaba mal del corazón, fue operado y él tenía temor de que su papá muriera. No quería llevar preocupación a la familia y durante algún tiempo no habló del conflicto con ningún familiar. Hasta que llegaron las citaciones y un allanamiento en el domicilio, que hicieron del silencio un fuerte ruido.

Es así que podemos contextualizar que la denuncia penal para Nicolás tuvo como marco familiar una situación signada por la incertidumbre, la preocupación y el temor a la pérdida. Observábamos en él una dificultad recurrente para poner palabras, de modo que colegíamos que en un contexto de tensión no pudo manejar el uso de la palabra, y las no palabras se hicieron acción, que además en este caso configuró una trasgresión a la ley penal.

Cuando se le preguntaba cómo estaba con lo que había sucedido, se ponía colorado y decía que se sentía mal, que él quería pagar los lentes que le había roto a Marcos, lo que nosotras escuchábamos como una construcción del “deber” de reparar aquello que se había dañado, que venía previo a las entrevistas. Se conversó y profundizó en los sentidos del joven hasta que en el espacio de la mediación este “deber” se pudo vincular con su necesidad de hacer las cosas bien y “hacer lo que Marcos le diga” y para solucionar lo que había sucedido.

Con respecto a la preocupación por la salud de su padre, Nicolás lo relataba con mucha carga emotiva y lo vinculaba al momento de la denuncia, de modo que se le promovió pensar qué sentía y qué necesitaba en situaciones como esas, en las que podría suceder que su papá no pueda estar. A la vez, retomando su interés en hacer lo que Marcos le dijera, se le propuso pensar qué creía que podría estar necesitando Marcos más allá de lo que él ya le había escuchado.

Nicolás y Marcos concurren a la misma escuela ubicada en la Ciudad de Buenos Aires, una escuela de gestión pública de modalidad Bachillerato en la que son estudiantes de distintos cursos, en el turno vespertino. Referían ambos que se conocían de vista, y también por tener amigos en común, pero que nunca habían tenido vínculo, “solo de vista”.

En cuanto a Marcos, se presentó acompañado por su madre, la señora Valeria, separada, trabajadora en un call center y la principal referente de cuidados afectivos y sostén económico de sus dos hijos: él y Noelia, de 14 años. La contextura física de Marcos denotaba menos años de los que tenía y en su trayectoria escolar había años de repitencia. Su lenguaje era claro, reflexivo y reflejaba cierta sobre-adaptación. Tanto Valeria como Marcos se mostraron interesados en el espacio. Contaron que les resultó “sorpresivo” ya que en la Policía les habían dicho que con la denuncia “ya estaba”. La convocatoria telefónica para pensar una respuesta que los incluyera como participantes y protagonistas en la resolución de la causa penal les resultó novedosa, no pensada.

En la entrevista individual, Marcos contó que vivía en la localidad de Munro, Provincia de Buenos Aires, con su madre y hermana. Relató que sus padres estaban separados y que no se hablaba con su padre. Con relación a la elección de la escuela contó que fue por recomendación, ya que compañeros de otra escuela que había asistido le dijeron que estaba buena. A él le gustaba ir, principalmente porque tenía amigos de hace muchos años y porque la modalidad de aprobación del año era distinta a otras escuelas que conocía: ellos rendían y pasaban de año por asignaturas.

Marcos relató cómo vivió la situación a la salida de la Escuela: “Yo estaba camino a la parada de colectivo, para volver a mi casa y vinieron Nicolás y otro chico, me preguntaron por qué había molestado a la hermana de Sofía... Nicolás se acercó, me pegó, me caí y mis anteojos se rompieron.... No entendía qué me estaban preguntando, y se llevó mi celular”.  Sin los lentes, continuó Marcos, no podía manejarse en la calle, no veía. Relató: “Tuve que pedirle a un señor que me diga qué número de colectivo venía, para poder subirme e ir a mi casa. (…) Mi mamá me llevó a hacer la denuncia al día siguiente. Quizá yo lo hubiera arreglado de distinta forma, no sé”.

Hasta allí, de los relatos emergía claramente el interés de ambos jóvenes de ser parte de una mediación para pensar la resolución del conflicto. Darle un cierre era una necesidad compartida, que además era acompañada por sus progenitores.

Además, como necesidad singular, Marcos se preguntaba “por qué a él”, no entendía lo que había pasado porque nunca había tenido un problema así, él se percibía como alguien pacífico, gran lector, de valorar y ser valorado por sus amigos. Relató que se sintió mal, que no se lo esperaba y cómo eso modificó su año escolar: “Por varios meses no pude ir a la escuela, sin los anteojos no podía manejarme”. Y luego, cuando regresó, modificó el trayecto de ida y vuelta a la escuela: “Posterior a eso, pedía que me acompañaran a la parada de colectivo”.

Relatar el episodio del daño no es un pedido que hicieran las mediadoras, pero el espacio lo habilita y está preparado para que sea narrado. Las personas que en el sistema judicial son nominadas como víctimas suelen experimentar sentimiento de desvalimiento, vinculado a la sensación de pérdida de autonomía, la pérdida del control de sus propios actos y la incomprensión de la situación sufrida. Contar cómo se sienten implica un esfuerzo emocional que en el caso de Marcos se expresaba en frases que daban a entender su incomprensión y posterior miedo en ir y volver de la escuela solo.

Entre las reuniones individuales y el último encuentro conjunto –jóvenes, progenitores y mediadoras- Marcos y su mamá se formulaban algunas preguntas referidas a lo que por derecho les correspondía en situaciones como esta, en la que habían sufridos daños, perjuicios y había una causa penal abierta promovida por la madre, quien comentó que se ocupó de poner en conocimiento de la escuela la denuncia penal que dio origen a la causa penal contra Nicolás. Para abordar estas dudas, les propusimos que hicieran una consulta con algún abogado de su confianza, luego de lo cual decían que la abogada les asesoró que podían pedir una regla de conducta para con Marcos y una indemnización de los daños, además del pago del costo de los anteojos.

Surgía allí una diferencia entre ellos: la madre decía que era una cosa o la otra, y Marcos, que era una cosa “y” la otra; de modo que les propusimos pensar sobre cómo decidían ellos cuando tenían una diferencia. La madre concluyó que como el problema era de Marcos, ella haría lo que él decidiera, y él de modo claro manifestaba querer proponerle a Nicolás el pago del costo de los anteojos -lo que ya habían hablado-, más un monto que le repare los gastos que tuvo en taxis y el tiempo que no pudo moverse solo por la falta de los anteojos. Él calculaba unos dos mil pesos y, además, quería la regla de conducta. Le pedimos pensar qué significaba para él esta regla, qué propósito buscaba él con eso. Demoró un poco en responder y dijo que quería que Nicolás hiciera algo para que aprenda que no tiene que pegar, que no tiene que acudir a la violencia cuando tiene un problema. Dijo que él quería eso. Mencionó que en la Escuela es habitual que los chicos se vayan a las manos y que a él eso no le gusta, y que además la Escuela no hace nada. Esto nos llevó a plantearle pensar dónde les parecía a ellos que se podía aprender a manejarse con la palabra y no con las manos, cómo se podría aprender eso. Se le ocurrió que sería una buena actividad para hacer en la escuela y no solo para Nicolás sino para todos, delineando una propuesta que le hizo luego en el encuentro conjunto de mediación. Le gustaría proponerle a Nicolás presentar juntos a la Escuela una actividad que tomara el tema de lo negativo del uso de la violencia para tratar las peleas entre jóvenes. La madre acompañaba complacida ofreciendo ir a hablar ella a la Escuela para que escucharan la propuesta de su hijo, lo que fue demorado por las mediadoras, pues antes Marcos se lo propondría a Nicolás y, si era aceptada, serían ellos los privilegiados en la mediación para pensar cómo gestionarlo, luego, con la Escuela.

El espacio de habilitación y circulación de la palabra, las posibilidades para pensar formas de resolver un conflicto, la presencia y acompañamiento de la red primaria de Marcos tuvieron efectos positivos para el restablecimiento de su sentimiento de autonomía.

En el encuentro conjunto entre Marcos, Nicolás y progenitores, proponiendo libremente quien deseaba iniciar a hablar, se hizo un silencio interesante y Marcos decidió tomar la palabra, expresando cómo había vivido la situación, los padecimientos que había tenido desde un sentimiento muy profundo que para él justificaban las propuestas que transmitía para todos: recuperar el costo de los anteojos, recibir indemnización de dos mil pesos, y hacer una actividad juntos para proponer a la Escuela. Fue conmovedor escucharlo en su esfuerzo por tomar la palabra, primero, y luego ir esbozando sus ideas y propuestas, basadas sobre necesidades muy singulares y concretas de reparación.

Walter, padre de Nicolás, enseguida respondió diciendo que él aceptaba y consideraba justo pagarle los dos mil pesos además de los anteojos, que él se ocuparía, que estuvo con un problema cardíaco cuando sucedieron las cosas. Se generó la necesidad de introducir alguna demora en la mediación. Había que escuchar a Nicolás, quien dijo claramente que él quería abonar los anteojos, pero no la indemnización, e irrumpió en llanto diciendo con palabras entrecortadas que el día del hecho, a la salida de la Escuela, lo estaban operando a su papá. El padre asintió y dijo que tuvo una operación de corazón abierto y estuvo algún tiempo para recuperarse.

A partir de allí, Marcos sintió que podía empezar a entender más, y expresó que él se preguntaba por qué le pegaron porque sí, de la nada, y ahora se daba cuenta de que era porque Nicolás estaba mal porque había tenido este problema. Nicolás aceptó hacer una actividad juntos para presentar a la Escuela y se firmó un acuerdo con los tres compromisos: Nicolás pagaría el costo de los anteojos; el padre, Walter, los dos mil pesos de reparación; y juntos presentarían una actividad en la Escuela para tratar el tema del uso de la violencia como parte de las peleas entre jóvenes.  

Fue muy interesante ver cómo Marcos no solo pudo preguntar a Nicolás por qué hizo lo que hizo, sino sostener lo propio. Él quería la plata de sus lentes rotos, la indemnización y una actividad conjunta sobre el tema que los relacionó (la violencia). Y a su vez Nicolás pudo hacer y sostener un disenso con su padre -ante otros- acerca de la reparación económica que, para él, se excedía del costo de los lentes, y a través del llanto exponer su dolor relacionado con la operación y el riesgo de muerte de su padre.

Marcos llevó el acuerdo firmado al Defensor, quien lo presentó para su homologación en la causa, mientras que las mediadoras fuimos solicitadas por ambos jóvenes para que facilitemos la conversación con la Escuela, a la que acordamos convocar.

Las familias, por medio de la presencia del señor Walter y la señora Valeria, fueron acompañantes significativos y la Escuela fue nombrada en los relatos de cada uno y en la narrativa conjunta como un ámbito valorado por ellos. Un ámbito donde hay conflictividad y muchas veces ellos como estudiantes ven que los adultos –tutores, docentes- no saben qué hacer o bien hacen poco frente a la mirada de ellos. Marcos decía: “Si esta forma de resolver hubiera estado en la Escuela, quizá no hubiera sido necesario hacer la denuncia”.

El autor del libro “El recreo de la infancia”, Eduardo Bustelo^[11], define a la infancia y a la adolescencia como una categoría social que pone en juego la relación adulto-infancia y el valor y ubicación relativa que se da a este período en el desarrollo humano de la sociedad. El autor plantea que en la dimensión temporal de la infancia y la adolescencia se pueden reconocer tres instituciones que dejan marca en su desarrollo: la familia, la escuela y los medios de comunicación.

En este sentido, la práctica que hemos presentado vincula de manera particular al menos dos de estas instituciones. Podemos afirmar que Nicolás y Marcos compartían no solo la pertenencia a un ámbito de socialización como la escuela, sino también un espacio familiar que los acompañaba en proceso de poder hablar y ser escuchados.

Sabemos que es necesario contextualizar la práctica de mediación con jóvenes desde un enfoque restaurativo. En la situación presentada no hay indicadores de exclusión social, entendida como estado cristalizado de desposesión material y cultural, ni se vislumbran procesos expulsivos en tanto modos de constitución de lo social en los márgenes de la integración^[12]. Nos posicionarnos en la Ciudad de Buenos Aires, una ciudad latinoamericana, atravesada por la característica central de nuestra región: la desigualdad. Esta cualidad impacta de forma particular a la infancia y los/as jóvenes e imprime diferencias a las prácticas restaurativas. La categoría juventud no se ofrece de la misma forma al conjunto de los jóvenes: existen diferentes y desiguales modos de ser joven que marcarán también distintos modos de percibir el mundo^[13]. Por otro lado, ser joven se encuentra atravesado por otras variables que también imprimen distinciones: el género, las diferencias de clase, migración, segregación barrial, etcétera.

Contextualizar la práctica permite que la vida cotidiana de los/as adolescentes sea tenida en cuenta, ya que los sentidos y modos de percibir el mundo serán diversos de acuerdo a la inscripción social y a la trayectoria de las familias que los/as acompañan.

Entendemos que es necesario un diálogo entre el campo del Derecho -donde se establece que la ley es igual para todos- y la intervención en el marco de la justicia restaurativa -mediante las figuras de reparación y/o conciliación-, ya que entendemos que la fragilidad de los anclajes sociales de los y las adolescentes incide en toda posibilidad de resolución que los proponga como protagonistas. Necesitamos de espacios por fuera de la justicia que los construya como actores con voz y capaces de escuchar la diferencia y de ser escuchados y reconocidos como sujetos de derechos.