Resumen

Texto

I. Punto de partida – Definiciones

Para hablar de una justicia restaurativa pensada para niños, niñas y adolescentes que se instituya como un piso mínimo en todo el ámbito nacional, circunstancia que hasta el momento no ha ocurrido, y que al mismo tiempo sea integrativa de una política pública nacional que redunde en un trabajo interinstitucional y transdisciplinar concreto, eficaz y cotidiano, entiendo que resulta necesario como cuestión previa remover la tierra infértil que existe bajo el suelo de la legislación nacional interna en la materia[1], para desde allí anclarnos necesariamente en una perspectiva de derechos humanos –en adelante DDHH- que contenga y recepte la propia definición y los principios básicos de la justicia restaurativa. 

Este anclaje bilateral entre justicia restaurativa y DDHH es indispensable y, a la vez, el punto de partida esencial y mínimo a la hora de pensar en cimientos sólidos en la construcción de una justicia juvenil que prioritariamente se centre en las prácticas y los abordajes restaurativos.

Así es como, en primer lugar, resulta interesante pensar en una justicia penal juvenil desde una perspectiva de DDHH esgrimida sobre el principio de última ratio, que se traduce exclusivamente en lo que en materia juvenil se refiere en la excepcionalidad, subsidiariedad y mínima intervención del sistema penal juvenil, tendiendo a la desjudicialización (arts. 37.b, 40.3.b y 40.4, Convención sobre los Derechos del Niño, -en adelante CDN-).[2]

Bajo esta perspectiva, debemos pensar que, si bien la CDN no habla específicamente de la justicia restaurativa, sí en ese documento están definidos los objetivos propios de la justicia juvenil, entre los cuales y para lo que aquí interesa se menciona: “(…) la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad” (artículo 40.1 in fine CDN). A su vez, en el artículo 40.3.b específicamente se establece: “Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales”.

Ahora bien, ambas normas y sus derivados las debemos leer a la luz de lo recientemente establecido en la Observación General número 24 dictada por el Comité de los Derechos del Niño de la Organización de Naciones Unidas -en adelante ONU-, relativa a los derechos del niño en el sistema de justicia juvenil.[3] Esta observación que sustituye a la Observación General número 10 (2007) dado el estado evolutivo de la materia,[4] específicamente en el punto III.8, último párrafo, denominado “Terminología”, establece: “Justicia restaurativa: todo proceso en que la víctima, el agresor y cualquier otra persona o miembro de la comunidad afectado por un delito participan conjuntamente y de forma activa en la resolución de las cuestiones derivadas de ese delito, a menudo con ayuda de un tercero justo e imparcial. Son ejemplos de procesos restaurativos la mediación, la celebración de conversaciones, la conciliación y las reuniones para decidir sentencias”. Ello de conformidad con lo establecido en el párrafo segundo de las “Definiciones” de los Principios básicos sobre la utilización de programas de Justicia Restaurativa en Materia Penal que inmediatamente retomaré.

Ahora bien, como sabemos, la justicia restaurativa al interior del sistema penal es un modelo de justicia que propicia, ante todo, resolver los conflictos que se ocasionan por infracción a una norma penal. Así, este modelo de justicia intenta mediante la utilización de múltiples y diversos mecanismos reparar el daño social o individual que se produjo. Sin embargo, a partir de esta definición harto conocida, entiendo necesario sumarle algún tipo de contenido o aditamento cuando se trata de trabajar en el sistema penal juvenil, y para ello quiero tomar dos definiciones distintas pero similares para el punto específico que pretendo demostrar.

La primera de ellas es esbozada por reconocida doctrina que trabajó el tema de justicia restaurativa para jóvenes en conflicto con la ley penal. Así es como Aída Kemelmajer de Carlucci entiende que: “La justicia restaurativa no versa solo sobre el delito, sino sobre la paz… No es solo una respuesta al problema de la delincuencia; se trata de una filosofía integral; es un modo de construir un sentido de comunidad a través de la creación de relaciones no violentas en la sociedad”.[5] En sentido similar, y conforme lo que se mencionó párrafos más arriba el Consejo Económico Social de la ONU, en el año 2002, estableció los Principios básicos para la aplicación de programas de Justicia Restaurativa en Materia Penal. Allí, en el preámbulo del anexo justamente titulado Principios básicos sobre la utilización de programas de Justicia Restaurativa en Materia Penal se recalca que la justicia restaurativa es “una respuesta evolutiva al delito que respeta la dignidad y la igualdad de todas las personas, favorece el entendimiento y promueve la armonía social mediante la recuperación de las víctimas, los delincuentes y las comunidades”.[6] Luego esta definición es trasladada al preámbulo del Anexo del Manual sobre Programas de Justicia Restaurativa de la ONU, tanto en su versión de 2006, como en la versión de 2020, aún no traducida a nuestro idioma.[7]

Tal como se verá a continuación, me interesa trabajar con estas dos definiciones porque ellas son las que ponen foco y mencionan a la comunidad, pero lo hacen de un modo muy particular, no solo incluyendo en la definición a la comunidad sino explicitando: construir un sentido de comunidad en el caso de la primera, y promoviendo armonía social y recuperación de las comunidades en el caso de la segunda. Creo que allí es donde debemos empezar a focalizar.

Tomando este anclaje de DD.HH. y estas definiciones de justicia restaurativa entiendo que cuando hablamos del sistema penal juvenil debemos partir de pensar un derecho penal juvenil que dialogue e incluya a la comunidad en sus abordajes y soluciones, para no solo desde el ámbito del sistema de justicia otorgar soluciones vinculadas a reestablecer o mantener la paz jurídica, sino más bien pensar y otorgar soluciones integrales destinadas a reconstruir y sostener la paz social. Es que necesariamente es desde la paz social desde donde la comunidad se incluye y compromete, el sistema penal juvenil cumple con sus objetivos y la justicia se vuelve relacional e integral.

II. Un cambio a nivel nacional que transpolado al sistema penal juvenil puede resultar paradigmático

Desde la concepción de derecho penal juvenil que hemos resaltado al finalizar el apartado anterior me interesa señalar un cambio muy importante a estos efectos que, a mi entender, ha sufrido el derecho penal como derecho de fondo a partir del año 2015 y que también, a mi criterio, no está siendo lo suficientemente explotado con la impronta restaurativa que permitiría esa legislación. En el año 2015, existe una serie de reformas penales de las cuales me interesa trabajar la introducida por la ley Nº 27.147[8], que modifica una serie de artículos de nuestra normativa de fondo, de nuestro Código Penal -en adelante CP- y, para lo que a nosotros nos interesa, el régimen de extinción de las acciones.

Previo a esa reforma y conforme con lo estipulado por el artículo 59 del CP, la acción penal solo se extinguía: 1- por la muerte; 2- por la amnistía; 3- por la prescripción: 4- por la renuncia del agraviado, respecto de los delitos de acción privada.

A través de la reforma introducida por la ley Nº 27.147 se agregan tres causales más de extinción de la acción. A saber: 5- por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 6- por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 7- por el cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en este Código y las leyes procesales correspondientes.

De estas tres causales que se agregaron entiendo necesario, debido a lo acotado de este trabajo, detenerme en la 6º, es decir aquella que permite extinguir la acción por conciliación o reparación integral del perjuicio. Me interesa pensar, por un lado, en los fundamentos de esta reforma, para luego pensar en la vigencia de estos institutos y, finalmente, intentar hablar de sus efectos en el proceso. Todo ello de cara a indagar en la naturaleza jurídica específicamente de la reparación integral y su incidencia en el sistema penal juvenil.

En cuanto a los fundamentos de la reforma solo diré brevemente que la reforma conllevaba como fundamento principal la posibilidad de generar igualdad en el territorio de la república respecto de la aplicación de métodos pacíficos de solución de conflictos.[9] Es así como por ella se introducen dos institutos bien diferenciados: la conciliación y la reparación integral del perjuicio, vigentes en todo el ámbito nacional.

En cuanto a vigencia de los institutos se ha discutido arduamente en la doctrina y sobre todo en la jurisprudencia si al no existir leyes procesales nacionales que instrumenten su aplicación estos institutos podían ser utilizados. Más allá de que razones vinculadas a la legalidad, a la igualdad y a una interpretación armónica de las normas dicen que sí, esta discusión al día de la fecha se encuentra prácticamente zanjada tanto a partir de un fallo emitido por nuestra CSJN[10] el año pasado, como también por el dictado de diferentes resoluciones internas de los Ministerios Públicos.[11] En este mismo sentido, y solo a modo de ejemplo se puede decir que la doctora Ángela Ledesma, quien dirige un proyecto de investigación en la materia señala que “(…) el movimiento de racionalización de los procesos penales dentro del que se encuentra enmarcada la modificación del artículo 59 (…) no puede ser demorada por omisiones legislativas y será función de los magistrados dar vida, dotar de contenido y fijar límites a la reparación integral y conciliación como formas de extinción de la acción penal.”.[12]

En cuanto a los efectos en el proceso, el principal es la extinción de la acción penal. Es interesante este efecto porque no es el archivo de las actuaciones, es decir, no es un acto unilateral del Ministerio Público Fiscal como titular de la acción que no causa estado, sino que se exige un acto jurisdiccional -de mano de un juez/a- que implique la extinción de la acción y el dictado del sobreseimiento de el o los imputados. Es decir que ese efecto se encuentra abarcado por la garantía del ne bis in ídem, toda vez que la persona no puede ser nuevamente perseguida por ese mismo hecho. Esto demuestra también que la conciliación y la reparación integral del perjuicio son mecanismos intraprocesales, toda vez que su aplicación causa efectos directos y concretos en el proceso penal.

Para finalizar, y en cuanto a la necesidad de implementación procesal en cada una de las provincias de nuestro país y en la CABA,[13] entiendo que al ser derecho de fondo vigente ella es imperiosa, debido a que si bien muchas legislaciones provinciales ya los implementaron como el caso de la provincia de Chubut, y en otras como el caso de la provincia de Córdoba el Poder Judicial a través de sus fallos exhortó a la legislatura provincial a que se instrumenten estos mecanismos, en varias de las restantes aún se encuentran pendientes de implementación.

También considero que esta necesidad se refleja aún más evidente en los regímenes procesales penales juveniles, toda vez que tanto la conciliación como la reparación integral del perjuicio son mecanismos de resolución de conflictos que permiten otorgar salidas no punitivas, a la vez que garantizan un derecho penal de última ratio tan importante y trascendental en el ámbito del derecho penal juvenil y acorde con el marco de estándares que se esbozó al comienzo de este trabajo.

De todas formas, coincidiendo con las opiniones que he volcado en este apartado, entiendo que no podemos dejar de aplicarlos, mientras ocurra paulatinamente su implementación en los distintos regímenes procesales provinciales. Justamente, no podemos dejar de aplicarlo porque ambos institutos son ley vigente en todo el territorio de la república y el principio de legalidad material[14] así nos lo exige.

III. La reparación en el derecho penal y el instituto de la reparación integral del perjuicio

Como aclaración preliminar es importante resaltar que de los dos institutos de resolución de conflictos incorporados al CP por ley Nº 27.147 en el año 2015 en este acápite y en el siguiente voy a centrarme exclusivamente en el instituto de la reparación integral del perjuicio por dos razones fundamentales. En primer lugar, porque la conciliación en general y la conciliación penal en particular fue hartamente explorada y estudiada como mecanismo adecuado de resolución de conflictos en el movimiento conocido por sus siglas como ADR (alternative dispute resolution). En segundo lugar, porque considero que el instituto de la reparación integral del perjuicio en el derecho penal es un instituto nuevo al menos en las legislaciones penales contemporáneas y, en consecuencia, poco explorado. Al mismo tiempo, a mi criterio, es el instituto que más posibilidades de flexibilidad tiene para incorporar a otros actores más alejados del conflicto como la comunidad o el ámbito comunitario afectado por el presunto hecho delictivo. También, en sentido similar, resulta ser el instituto que más capacidad de adaptabilidad posee para trabajar transdisciplinariamente e interinstitucionalmente, por lo que considero que es un instituto esencial en este aspecto para trabajar con perspectiva restaurativa y reintegrativa en el marco del derecho penal juvenil.

Efectuada esta aclaración preliminar diré que la reparación en sí no es novedosa en el ámbito de los sistemas penales, sino que antes bien podríamos decir que, al menos en nuestro país y a lo que a la legislación penal se refiere, siempre estuvo presente. Por ello, ante todo no desconozco que la reparación en el derecho penal argentino es un tema complejo de abarcar, puesto que ha generado múltiples y diversas controversias y que, incluso, pudiera perfectamente ser producto de un estudio y de un trabajo por separado mucho más extenso que un artículo para una revista científica.

Entiendo que más allá de lo que se encuentre establecido por ley en la República Argentina, podemos entender la reparación en el derecho penal al menos desde cinco acepciones distintas.

En primer lugar, podemos entender la reparación como la reparación del perjuicio o del daño que pueda estar contenida en la sentencia junto a la pena. Acá la reparación estaría establecida como un acto jurisdiccional en cabeza del órgano que dicta la sentencia.

En segundo lugar, podemos pensar a la reparación como pena en sí misma o como un equivalente funcional de la pena. Es decir, entender la reparación dentro del sistema de sanciones, comprendida directamente esta como pena junto al resto de las sanciones establecidas o, en su caso, como un equivalente funcional de las sanciones establecidas.[15]

En tercer lugar, podemos entender la reparación del perjuicio como un mero modo unilateral de extinción de la acción penal, puesto que una vez reparado por el presunto infractor unilateral y razonablemente (esto último a criterio del magistrado interviniente) el perjuicio o daño ocasionado por un delito la acción penal quedaría extinguida sin ninguna otra exigencia.

En cuarto lugar, podemos entender a la reparación en el marco de una condena condicional. Es decir una reparación efectuada de manera previa al dictado de la sentencia que permite al momento de determinar el modo de cumplimiento o ejecución de la misma dejarla en suspenso; o bien en otro sentido diferente la reparación incluida como una de las pautas de la condena condicional, la que justamente permite dejar en suspenso la condena y la que deberá efectivizarse durante el tiempo estipulado por el Juez/a en la sentencia, o a lo sumo previa al agotamiento del tiempo de la condena condicional.

En quinto lugar, y finalmente, al menos por ahora, la reparación también puede ser entendida incluso dentro de otros institutos de los previstos en los códigos de fondo o incluso en los códigos de forma, tal como lo es el instituto de la suspensión del proceso a prueba.

Pese a todo el posible y diferente contenido que puede adquirir la reparación en el derecho penal, en mi criterio considero que el instituto de la reparación integral del perjuicio incorporado al artículo 59 inciso 6º del CP de la República Argentina no se corresponde en verdad con ninguna de las acepciones dadas, sino, más bien, con una acepción distinta que se la puede dotar de contenido restaurativo propio y que será mostrada en el acápite siguiente.

Antes de finalizar este apartado debo mencionar que no desconozco que muchas veces, desde el año 2015 en que fue incorporado el instituto a la fecha, la jurisprudencia nacional existente en la materia cuando le ha dado operatividad procesal a este instituto lo ha entendido como un mecanismo unilateral de extinción de la acción penal, conforme con una naturaleza similar a la descripta en la acepción tercera; sin embargo, considero que hay indicios claros que expondré que permiten vislumbrar que el instituto al menos al ser sancionado pretendió y persiguió una finalidad diferente.

IV. La aplicación del instituto de la reparación con contenido restaurativo en los sistemas penales juveniles

En este acápite quiero centrarme específicamente en el instituto incorporado por ley Nº 27.147: la reparación integral del perjuicio.

Tal como mencioné al finalizar el apartado anterior, se ha discutido bastante en jornadas, congresos, foros, en doctrina, e incluso la jurisprudencia se encuentra significativamente dividida: si la reparación integral del perjuicio es un mecanismo unilateral que debe ofrecer el presunto infractor y evaluar el Juez/a, o si necesariamente debe contar con una participación activa y efectiva de la víctima y/o de otros implicados.

Como cuestión preliminar y en la misma línea que ya se desarrolló al finalizar el acápite II, ante todo corresponde decir que el instituto de la reparación integral del perjuicio como mecanismo intraprocesal de extinción de la acción penal se encuentra plenamente vigente en el marco del derecho penal y, específicamente para lo que nos convoca, en el sistema penal juvenil, toda vez que permite extinguir la acción evitando la celebración de un debate y la consecuente imposición de una pena, garantizando así un derecho penal de última ratio, signado a su vez por el paradigma de los DDHH que se esbozó al comienzo del trabajo. Tal como se destacó, es de suma importancia la aplicación de soluciones no punitivas en el marco del derecho penal juvenil y que ellas sean respetadas y aplicadas cuando existan y se encuentren vigentes.

Entonces, creo que un desafío ineludible de todos los que trabajamos en y con los sistemas de justicia juveniles resulta ser en primer lugar entender el instituto de la reparación integral del perjuicio con contenido restaurativo y, en segundo lugar, pero casi en forma paralela comenzar a pensar cómo aplicarlo como mecanismo restaurativo en los procesos juveniles ya en curso, de cara a evitar el avance del proceso penal y la consecuente imposición de una pena.

Un atisbo de la primera cuestión a dilucidar viene dado por la propia denominación que el legislador nacional al sancionarlo eligió para el instituto. En efecto, su propia denominación de reparación integral nos da un indicio de que este instituto exige algo más, algo distinto que lo esbozado hasta acá respecto al resto de las acepciones de la reparación en el derecho penal que han sido desarrolladas en el aparatado anterior; sobre todo si lo pretendemos entender como un instituto con amplia capacidad de receptar contenido restaurativo.

Creo que desde una doble perspectiva, es decir, de su denominación de reparación integral y desde el plano de pensar al derecho penal como derecho público que atañe a los intereses sociales de todos, podemos dotar al instituto de amplio contenido restaurativo.

Para ello, para que hablemos de integral no basta, a mi criterio, con que estén satisfechos los intereses de la víctima y, obviamente, de los protagonistas o actores del conflicto, porque incluso ellos pueden estar satisfechos con otros mecanismos también consensuales como una conciliación, una mediación o una autocomposición. Entonces, desde la doble perspectiva que se mencionaba también en la construcción de esa reparación integral se debe necesariamente incluir a la comunidad o, al menos, al ámbito comunitario afectado por el hecho.

Creo que para esto es necesario que la comunidad sea convocada y se involucre trabajando en el contexto y con las condiciones de las partes que están directamente afectadas en el hecho, logrando no ya una mera resocialización de la persona como fin de la pena, sino una verdadera reintegración social de los presuntos infractores y damnificados con la comunidad y también de esta última con ellos.

Entiendo por ello que lo que hay que pretender lograr cuando se trabaja con jóvenes en conflicto con la ley penal y se tiene en cuenta el sistema de protección integral y protección especial es la cohesión social y la reintegración social, porque si el resocializado no puede ser reintegrado a su ámbito comunitario y comenzar a tejer relaciones pacíficas de convivencia en ella o en algún otro ámbito comunitario en donde se integre, la pretendida resocialización individual o un fin de mera asistencia tutelar carecen por sí de sentido; al mismo tiempo que en la mayoría de estos casos también se dejan de lado la protección y los derechos de los presuntos damnificados, cuestión esta última que tampoco puede soslayarse desde una óptica de trabajo restaurativa.

No desconozco que en el caso de trabajo con jóvenes la cuestión se complejiza lo bastante porque, tal como afirma el profesor Vezzulla, es necesario partir de la base de entender el acto infractor del adolescente como el estado público de una transgresión, transgresión que no es más que una conducta intrínseca de la adolescencia.[16]

El acto infractor del adolescente captado por el sistema penal, como todos sabemos, obedece a patrones muchos más profundos que la mera transgresión a la ley penal. Ahora bien, la cuestión es que mientras el sistema penal con sus soluciones clásicas vuelve a invisibilizar tanto al acto como al adolescente autor de ese acto, creo que institutos como la reparación integral del perjuicio lo pueden explorar y trabajar de otra manera apelando a la utilización de diferentes herramientas.

Para ello necesitamos otro abordaje: un abordaje transdisciplinar e interinstitucional que involucre a diferentes actores y organismos y que, a su vez, sea compatible con las problemáticas sociales existentes en las sociedades actuales y, sobre todo, con las problemáticas propias de los jóvenes del siglo XXI. Por ello, en verdad, considero que ya no debemos hablar para el tratamiento de jóvenes en conflicto con la ley penal de un tratamiento interdisciplinar, sino incluso transdisciplinar e interinstitucional.[17]

Este abordaje entonces debe incluir necesariamente:

1. El trabajo desde y con distintas disciplinas.
2. El trabajo desde y con distintas instituciones.
3. El trabajo con las víctimas directas, las indirectas y los presuntos damnificados.
4. El trabajo con los jóvenes en conflicto.
5. El trabajo con la comunidad o los ámbitos comunitarios afectados.

Una de las claves, entonces, nuevamente en mi criterio, no es trabajar con la respuesta clásica tradicional e histórica a la infracción cometida por adolescentes vinculadas a los conceptos de culpabilidad, imputación y retribución o, incluso, con salidas alternativas que nada tienen que ver con el hecho, sino empezar a trabajar con otros conceptos tales como conflicto, daño, violencia, responsabilización y reparación.

Para lograr estos objetivos, entonces, va a haber que trabajar como mencionan muchos de los que estudian en profundidad este tema -tal como lo hace el profesor Calvo Soler- con condiciones específicas de los jóvenes, vinculadas a: a) el reconocimiento, b) la responsabilización y c) la reparación; pero también con condiciones específicas de las víctimas vinculadas a: a) su reconocimiento como tal, b) su madurez para la participación, c) su compromiso de participación. Además, va a resultar necesario sumarle condiciones específicas de trabajo de la comunidad o del ámbito comunitario afectado en donde ese hecho tuvo lugar.[18]

Solo así, a mi criterio, podríamos lograr una verdadera reparación integral que redunde de manera directa en la reintegración comunitaria del joven con la comunidad y de la comunidad con el joven sin desconocer los derechos de los presuntos damnificados. Una especie de doble reintegración que necesariamente traiga aparejado el fortalecimiento de la cohesión social y la contribución efectiva a la vida pacífica en comunidad.

Cuando se articulen políticas públicas integrales que tengan foco en estos objetivos y, además, dentro del sistema penal juvenil se trabaje también desde y con esta perspectiva puede resultar altamente probable que no solo solucionemos un conflicto, sino que, además, restauremos un vínculo social dañado y, en consecuencia, contribuyamos a la consolidación de la paz y la armonía social, afianzando las relaciones humanas y promoviendo el bienestar general, que no son ni más ni menos que los objetivos primigenios de nuestro texto constitucional, y de muchos de los documentos internacionales que hemos citado.

Entiendo que con mecanismos o institutos como la reparación integral del perjuicio se puede transcender a los conflictos estructurales de los sistemas penales juveniles actuales, desprovistos, muchas veces, de las interrelaciones necesarias entre las partes y del trabajo en comunidad, los que a su vez han otorgado en reiteradas oportunidades soluciones o salidas que nada tienen que ver con el caso y que, por ende, no pueden ser sostenidas en el tiempo.

Por ello, considero que a nivel de la justicia penal juvenil resulta una necesidad imperiosa comenzar a pensar y trabajar con mecanismos de justicia restaurativa que ya se encuentran consagrados a nivel nacional, como la reparación integral del perjuicio, puesto que este mecanismo sin duda contribuye a la construcción de una justicia relacional y humana que pertenezca a los ciudadanos y a las necesidades de los ciudadanos antes que al sistema y a los operadores del sistema.

Estas nuevas formas de generar cambios intrasistémicos a través del trabajo con institutos como lo es la reparación integral del perjuicio debe ser una verdadera experiencia interinstitucional y transdisciplinaria, que conlleve la concreción y el debido respeto de los DDHH de todos los involucrados que voluntariamente decidan participar de este procedimiento. Además, estas formas apartándose de las respuestas punitivas clásicas permitirán otorgar respuestas integrales que resalten la libertad y la autonomía de las personas, a la vez que van a involucrar y comprometer a la comunidad evidenciando su contenido restaurativo.

Por todo lo mencionado, considero muy importante que siempre que se entienda pertinente y exista voluntad de las partes, la aplicación de institutos como el trabajado se debe patentizar en una práctica cotidiana de los distintos operadores del sistema penal juvenil, a fin de efectivizar verdaderas transformaciones tanto en el sistema de justicia como en la sociedad toda. 

En suma, esta no es más que una invitación y una incitación a aplicar la reparación integral del perjuicio en los sistemas penales juveniles actuales de cara a pretender generar respuestas disímiles a las dadas hasta el momento.

V. El protocolo de mediación penal juvenil restaurativa y acuerdos restaurativos

Como cuestión independiente, en este aparatado también quiero resaltar, además de lo ya introducido en torno a las modificaciones dadas en el código de fondo en materia penal y los institutos allí incorporados, que tal como se observó, a mi criterio, pueden ser perfectamente trabajados desde una perspectiva restaurativa otros instrumentos internos de nuestro país que dan cuenta del trabajo que se viene haciendo con la justicia restaurativa a nivel federal en lo que en materia juvenil se refiere.

En efecto, hace unos años la Subsecretaría de Justicia y Política Criminal en forma conjunta con la Dirección Nacional de Mediación y Métodos Participativos de Resolución de Conflictos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación efectuaron un relevamiento a nivel federal sobre operadores de distintas jurisdicciones del país que ya se encontraban realizando prácticas que implementaban respuestas restaurativas en la justicia penal juvenil.

Tiempo después del relevamiento de esas prácticas, mediante la resolución 813/2018^[19], se aprobó el “Protocolo en Mediación Penal Juvenil Restaurativa y Acuerdos Restaurativos” -en adelante el Protocolo- que forma parte del anexo I de esa resolución. La importancia de este Protocolo, a mi criterio, es que se trata de un Protocolo de actuación a nivel federal que no solo estipula el marco conceptual de la mediación penal juvenil y los acuerdos restaurativos en materia adolescente, sino que también establece: 2. Principios, 3. Objetivos, 4. Alcance normativo, 5. Autoridad de aplicación, 6. Formación de mediadores y facilitadores de acuerdos restaurativos, 7. Partes intervinientes, 8. Metodología de trabajo especializada, 9. Modalidad de abordaje interdisciplinario, 10. Universo de aplicación, 11. Reparación. Definición. Acuerdos posibles, 12. Mecanismo de participación. Lo interesante es que todo ello se instituye como una herramienta de aplicación para todas las jurisdicciones de nuestro país, por lo que sin duda se establece un piso mínimo en lo que a justicia juvenil restaurativa se refiere. Piso que orienta, al margen de las mejoras que puedan hacer las legislaciones procesales al respecto y las respuestas que se deban priorizar al momento de encarar un caso de jóvenes en conflicto con la ley penal.

Lo interesante es que el Protocolo no es solo el relevamiento de las experiencias existente de justicia restaurativa en el país, sino también de la observación del trabajo de operadores de los sistemas penales juveniles Latinoamericanos que se encontraban realizando prácticas que promovían la implementación de respuestas restaurativas en la justicia penal juvenil. También, al mismo tiempo y tal como se reconoce en la Declaración de Interés del Protocolo[20], este es producto de un proceso de diálogo y participación activa de y con la sociedad civil.

Conforme a lo estipulado en la propia Declaración de interés mencionada, “el protocolo robustece la respuesta al delito adolescente, con el fin de que durante la existencia de un proceso penal seguido contra un adolescente presuntamente infractor, la víctima, el adolescente imputado, las dependencias estatales o la comunidad afectada puedan proponer al juez y al fiscal instancias de diálogo grupales, en miras a solucionar el conflicto y lograr un acuerdo que atienda a las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas”[21] (el destacado es propio).

Entonces, tal como se observa, sin duda, este Protocolo Federal en Mediación Penal Juvenil Restaurativa y Acuerdos Restaurativos se esgrime como una herramienta de trabajo a nivel federal para la aplicación de justicia restaurativa y otras formas no punitivas de resolución de conflictos para las distintas jurisdicciones del país, que no solo nos permite dar una orientación clara de la aplicación y vigencia de la justicia restaurativa y de los métodos adecuados de solución de conflictos en materia penal juvenil en todo el país, incluso de manera independiente a lo establecido en el Código Penal, sino que además también difunde y promueve la posibilidad de que los distintos operadores del sistema penal juvenil conozcan, apliquen y repliquen estos mecanismos de manera interinstitucional.

Por otra parte, las prácticas, mecanismos y abordajes establecidos en el Protocolo con contenido restaurativo resultan perfectamente compatibles con lo establecido en el plano internacional de DDHH en materia penal juvenil. Resulta interesante en este aspecto remarcar los Objetivos que en el punto 3º el Protocolo se propone:

a) Promover la mediación penal juvenil y los acuerdos restaurativos como una práctica transformadora tendiente a restablecer derechos vulnerados acentuando la calidad de un proceso humano más que la obtención de un resultado;

b) Permitir a las víctimas o a los ofendidos del ilícito penal expresarse y que su opinión y sus necesidades sean tenidas en cuenta, otorgándoles el protagonismo que ameritan;

c) Permitir a la comunidad recuperar el tejido social dañado y trabajar sobre la construcción de seguridad fundada en la confianza comunitaria;

d) Facilitar el acceso a la justicia a los ciudadanos posibilitando formas ágiles y participativas de la resolución de los conflictos;

e) Reducir los impactos relativos de la estigmatización o de la victimización de los protagonistas dentro de un espacio humanizado;

f) Fomentar la internalización de responsabilidad y protagonismo del joven ofensor en la autocomposición del conflicto, a partir de un espacio de diálogo y escucha acorde con su grado de madurez y desarrollo;

g) Procurar la reparación del daño a través de un proceso de autocomposición y de pacificación del conflicto;

h) Propiciar el trabajo en red y la participación de organizaciones públicas y estatales y de la sociedad civil y/o miembros de la comunidad que faciliten la realización efectiva y eficiente de la mediación penal juvenil;

i) Prevenir la reiteración de conductas delictivas.

Además, y a los efectos que queremos demostrar, es importante destacar que en el punto 7 del Protocolo titulado “Partes intervinientes” se establece entre otros puntos: “En una mediación penal juvenil restaurativa y/o en un acuerdo restaurativo es menester que se tomen los recaudos suficientes para que puedan intervenir las siguientes personas: a. La o las víctimas y el adolescente que se presume infractor. b. Uno o varios representantes de la comunidad (escuela, barrio, municipio, familiar, etcétera). c. Tanto el joven que se presume infractor como la víctima podrán estar acompañados en parte o durante todo el proceso por sus padres, algún referente adulto, un líder comunitario, un tercero significativo o por quien sientan seguridad y apoyo…”[22] (el destacado es propio).

Como se observa, entonces, tanto a nivel interno como a nivel internacional si bien por un lado priman la celeridad y la pronta terminación de los conflictos de naturaleza penal que involucran a jóvenes, por otro, y al mismo tiempo, existe una preocupación en que sean respetados los parámetros establecidos por la CDN y en que la justicia restaurativa como modelo con participación directa de la comunidad o del ámbito comunitario afectado por el hecho sea el lente a través del cual se aborde en mayor parte a la justicia juvenil.

VI. En diálogo para seguir pensando

Luego de las definiciones conceptuales que se utilizaron al comienzo de este trabajo en donde se hablaba de la construcción de cimientos fuertes, entiendo que partiendo de las bases mencionadas ellas resultan ser una manera eficaz de poder construir una estructura de varios pisos concreta y útil como, sin duda, resulta necesario en lo inmediato en materia penal juvenil en nuestro país atento a que son varias las cuestiones a trabajar. Al mismo tiempo, resulta indispensable garantizar que esas estructuras de formación de cimientos sean sólidas, que efectivicen, consagren y que sean protectoras de derechos a fin de evitar temblores en todo el sistema, y con todo el sistema me refiero tanto a lo ya construido como a cada vez que se necesite colocar un nuevo ladrillo para seguir proyectando. Para todo esto, desde luego, debemos comenzar a trabajar con los estándares internacionales de DDHH y tener la capacidad cierta de transpolarlos al derecho interno, pero no solo en la consagración de nuestras normas, sino también para la organización de políticas públicas restaurativas en materia adolescente y en las prácticas concretas y cotidianas del sistema penal juvenil.

Entiendo que a nivel nacional para lograr esto, más allá de la sanción de una nueva ley penal juvenil y de todos los procesos y debates que ello conlleva, mientras esto no ocurra, en lo inmediato resulta imperioso, por un lado, abandonar las lógicas de un sistema retributivo propia de adultos que muchas veces fue trasladado al sistema adolescente pero, al mismo tiempo, se torna indispensable abandonar las lógicas más bien tutelares de un sistema juvenil que nos ha atravesado durante mucho tiempo.

Junto con todo ello se hace necesaria la capacitación continua de todos los operadores que trabajen en distintos roles en el sistema penal juvenil en materia de DDHH, en materia de justicia restaurativa y en materia de reintegración social, la que entiendo deberá ser obligatoria.

Esto permitirá, por un lado, echar mano a diversos instrumentos internacionales para resolver conflictos, pero también, por otro, a institutos del derecho nacional interno como la reparación integral del perjuicio y la conciliación que ya se encuentran consagrados normativamente a nivel nacional hace más de cinco años a esta parte y que perfectamente pueden aplicarse con contenido de DDHH y desde una perspectiva restaurativa y reintegrativa en lo social.

Todo ello, en definitiva, redundará en una verdadera escucha profunda de los involucrados en conflictos penales adolescentes que logrará, sin duda, en un marco relacional vislumbrar sus necesidades y así poder trabajar con ellas para contribuir a lograr un derecho punitivo verdaderamente de última ratio, pero sobre todo y, prioritariamente, empezar a invertir de una vez por todas esa lógica punitiva para lograr un marco de respuestas estatales más humano que tenga verdadera incidencia en lo social.

BIBLIOGRAFÍA

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